Решение № 16006 от 14.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10737/2012 г.

Решение № 16006 от 14.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10737/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба (за каквато следва да се приеме постъпилото писмо) от Обединение ФЕП град Габрово, ул. "Шипка" 9Б, което се състои от участниците: "Фиделити Груп" ООД, гр. София, "Проджект дизайн" ООД, гр. Габрово и "Евроконсултинг" ЕООД, гр. Габрово, срещу решение № 847/24.07.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. В жалбата се изразява удовлетворение от решението на КЗК, която правилно е преценила, че всички жалби са основателни и възложителят е нарушил чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. Жалбоподателят обаче изразява недоволство от решението на КЗК в частта му по т. 2 с която на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците. Счита, че с това свое решение, връщайки процедурата на посочения етап, ще бъдат нарушени разпоредбите на чл. 69а, ал. 1 - 4 и чл. 70, тъй като плик 3 с ценовите предложения е отворен преди връщането на процедурата от КЗК, ценовите предложения на участниците са известни и от обективна страна е безсмислено да се прави оценка на техническото предложение съдържащо се в плик 2. Според него ще бъдат нарушени основните принципи за равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в чл. 1 и чл. 2 на ЗОП. Моли решението на КЗК да бъде отменено в частта му касаеща т. 2 и да бъде прекратена процедурата за провеждане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осигуряване на подкрепа и съдействие във връзка с организация и управление на инвестиционен проект: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Трявна и довеждащ колектор към нея". От ответника - Кмета на Община Трявна е постъпило писмено Становище, в което се посочва, че жалбата е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и законосъобразно, постановено в съответствие и при спазване на административнопроизводствените правила на ЗОП. Ответниците: Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, "Юни Проджект" ЕООД, гр. София и "Гама Мениджмънт" АД, гр. София, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Воронда" ЕООД, гр. София, като участник в Консорциум "БТЕ" - Воронда", чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, изцяло се придържа към решението на КЗК и моли да бъде потвърдено. Прилага Писмено становище. Другият участник в Консорциум "БТЕ" - Воронда": "БТ - Инженеринг" ЕООД, гр. София, не взема отношение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Оспорената част по т. 2 на решението на КЗК е правилна и законосъобразна. От доказателствата по делото не се обосновава извод за отмяна на указанието в диспозитива на решението на КЗК за връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обществената поръчка от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците. Заявената претенция от касатора за необходимостта от прекратяване на процедурата е относима към правомощията на възложителя по чл. 39 ЗОП, поради което следва да се разбира в смисъл на даването на указания, съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 2 вр. ал. 1, т. 2 ЗОП. Изразено по този начин становището е неправилно от правна страна и фактически необосновано, предвид хипотетичността на изложените в негова подкрепа мотиви. В случая КЗК правилно е отменила решението на възложителя поради неговата незаконосъобразност и е върнала преписката с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Дадени са и съответните указания за избягване на констатираните нарушения при работата на помощния орган, с оглед императивните разпоредби на чл. 68, ал. 10 и чл. 74, ал. 1, т. 4 ЗОП, което обаче не означава, че ще бъде допуснат риск от нелоялна конкуренция. Решението следва да бъде оставено в сила, а жалбата отхвърлена. С оглед датата на пощенското клеймо - 10.VIII.12., жалбата се явява подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на 27.07.2012 г., и като подписана от надлежно упълномощено лице, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 847 от 24.07.2012 г. по преписка № КЗК - 561/564/625/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 246/1.06.2012 г. на кмета на община Трявна за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осигуряване на подкрепа и съдействие във връзка с организация и управление на инвестиционен проект: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадни води - гр. Трявна и довеждащ колектор към нея", открита с Решение № 89/24.02.2012 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение. На това място и преди всичко останало, с оглед очертаване рамките на съдебния контрол за законосъобразност върху решението на КЗК е необходимо да се отбележи, че изрично жалбоподателят е посочил, че обжалва само точка 2 от решението, а именно за връщане на процедурата от посочения етап. При това положение и след като никой друг от останалите страни не обжалва точка 1 от решението (дори класираният на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка Консорциум "БТЕ - ВОРОНДА", нито самият възложител - Кмета на Община Трявна), в тази част решението на КЗК е влязло в сила и спорът не може да бъде разглеждан и респективно пререшаван. Затова съдът дължи произнасяне само по жалбата на Обединение ФЕП срещу решението на КЗК в частта му по т. 2 от диспозитива. За да отмени като незаконосъобразно решение № 246/1.06.2012 г. на Кмета на Община Трявна по жалбата на Обединение "ФЕП", Комисията за защита на конкуренцията е приела, че същата е основателна. На първо място във връзка с твърдението на този жалбоподател, че комисията констатира, че лицето, посочено от Консорциум "БТЕ - Воронда" за ключов експерт - ръководител на проект не отговаря на изискванията за професионален стаж и опит, поставени от възложителя и че не указва на участника какви документи да представи, за да докаже изпълнение на поставените изисквания, а неправомерно дава указание да се посочи друго лице, отговарящо на условията, като според него това е съществено нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, тъй като спазването на указанието от страна на участника би довело до промяна в офертата му след изтичане на срока за подаването й, КЗК е констатирала, че възложителят е изискал "допълнена декларация - списък на предложените ключови експерти (образец 9) с посочено лице за позицията ръководител на проекта, което да отговаря на изискванията на възложителя относно нужния професионален опит". От формулировката на изисквания документ действително е възможно да възникне объркване относно това дали се иска представянето на ново лице или допълване на документите на досегашното, но в същото време, доколкото с протокол № 1А/24.04.2012 г. е посочено поради какви конкретни причини лицето Мария Петрова Цветанова не отговаря на изискванията, по-логичният извод при едновременно разглеждане на протокола и писмото във връзка с него би бил, че в съответствие с констатираната нередовност, изисквайки "допълнена декларация", всъщност възложителят иска да се допълнят липсващите документи за въпросното лице, а не, че се изисква представянето на документи за ново такова. Независимо от това КЗК е счела, че установяването по безспорен път на истинската воля на възложителя е ирелевантно (освен, че е и обективно невъзможно) доколкото, независимо от формулировката на писмото, участникът е представил надлежни документи за същото лице М. П. Ц. Поради това, с представянето на документите относно същото лице, дори и възложителят да е имал предвид нещо друго, не се е стигнало до промяна на първоначалната оферта на участника, а само до отстраняване на констатирани нередности. По тези доводи КЗК е направила извод, че в резултат на това поведение на комисията безспорно не е осъществено поведение, което би могло да се квалифицира като съществено нарушение, както твърди жалбоподателя. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че комисията допуска нарушение и при съставянето на Протокол № 2А/11.05.2012 г., тъй като в обстоятелствената част не се е произнесла за съответствието на допълнително представените документи с изискванията за подбор конкретно относно Консорциум "БТЕ - Воронда", КЗК е констатирала, че комисията допуска грешка, като в протокола обсъжда документи, относими към друг участник, а не към Консорциум "БТЕ - Воронда". В същото време обаче, успоредно с техническата грешка и обсъждането на друга оферта, в този протокол комисията действително пропуска да обсъди допълнително представените документи относно лицето Мария Петрова Цветанова и да се произнесе защо според нея те правят офертата надлежна, т. е. липсват мотиви относно съответствието на допълнително представените документи с изискванията за подбор, заложени от възложителя. Такова произнасяне има за всички други участници, но не и за този. По отношение на този участник има единствено диспозитивна част на протокола, в която комисията решава да допусне Консорциум "БТЕ - Воронда" до по-нататъшно участие във връзка с представените документи за подбор в Плик № 1 и допълнително представените документи с писмо с вх. № 1500-313/2/10.05.2012 г., доколкото те отговарят на предварително обявените условия. Следователно липсват мотиви защо офертата на участника отговаря на изискванията, каквито има в обстоятелствената част по отношение на другите участници, а липсата на мотиви на комисията относно допускането на класирания на първо място участник, представлява съществено нарушение на чл. 68, ал. 10 ЗОП и принципа за публичност и прозрачност. Следващото твърдение на жалбоподателя, че отделните членове на комисията оценяват с различен брой точки един и същ показател от техническите оферти, което според него било показателно за липсата на практически опит на оценяващите, който да е в съответствие с предмета и сложността на поръчката, е прието от КЗК за неоснователно доколкото вече е било посочено, че оценката на техническите предложения се извършва по субективни показатели, предполагащи експертно становище и в този смисъл е нормално оценките, поставени от отделните оценяващи да са различни, защото се базират на индивидуалната квалификация на всеки един чл. на комисията. При поставянето на оценките във вид на точки, е спазена изцяло методиката, присъждани са до максималния брой точки, изготвена е обобщена оценителна таблица, която е неразделна част от протокола. Относно твърдението, че мотивите, изложени в оценителния лист на Л. Декова - Николова не съответстват на методиката за оценка, КЗК е посочила, че не са изложени конкретни доводи в какво се изразява несъответствието, което напълно възпрепятства осъществяването на контрола за законосъобразност, извършван от нея, която е орган по преразглеждането. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е законосъобразно. Не се спори, че с Решение № 246 от 1.06.2012 г. на Кмета на Община Трявна е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осигуряване на подкрепа и съдействие във връзка с организация и управление на инвестиционен проект: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадни води - гр. Трявна и довеждащ колектор към нея", както следва: Първо място - Участник № 3 - КОНСОРЦИУМ "БТЕ - ВОРОНДА", гр. София; второ място - Участник № 6 - "ГЛОБАЛ АДВАЙЗЪРС" АД, гр. София; трето място - Участник № 4 - "ГАМА МЕНИДЖМЪНТ" АД, гр. София; четвърто място - Участник № 5 - ОБЕДИНЕНИЕ "ФЕП", гр. Габрово; пето място - Участник № 2 - "ЮНИ ПРОДЖЕКТ" ЕООД, гр. София и шесто място - Участник № 1 - ОБЕДИНЕНИЕ "ЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ" АД, гр. София, като за изпълнител е определен КОНСОРЦИУМ "БТЕ - ВОРОНДА". Срещу това решение на възложителя пред КЗК, който безспорно е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по силата на ЗОП и Устройствения си правилник да преразглежда и то само по отношение на законосъобразност, а не и за целесъобразност, актовете на възложителите, са постъпили три жалби: 1. от класирания на пето място участник "ЮНИ ПРОДЖЕКТ" ЕООД, гр. София, по която жалба е била образувана преписка № КЗК - 561/2012 г.; 2. от класирания на трето място участник "ГАМА МЕНИДЖМЪНТ" АД, гр. София, по която жалба е била образувана преписка № КЗК - 564/2012 г. и 3. от класирания на четвърто място участник ОБЕДИНЕНИЕ "ФЕП", гр. Габрово, по която жалба е била образувана преписка № КЗК - 625/2012 г. С протоколни определения № 814 от 22.06.2012 г. и № 893 от 5.07.2012 г. на КЗК, трите преписки са обединени за разглеждане в едно общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 561/564/625/2012 г. Решението на КЗК в частта му по т. 1 относно отмяна на това решение по жалбите на "ЮНИ ПРОДЖЕКТ" ЕООД, гр. София и "ГАМА МЕНИДЖМЪНТ" АД, гр. София е влязло в сила и мотивите не могат да се пререшават. Според разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, на каквото основание е постановено обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията на закрито заседание постановява решение, с което: отменя решението и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата. В конкретния случай, констатираните от КЗК нарушения при провеждането на процедурата (конкретно посочени), не могат да се подведат под нито едно от основанията за прекратяване на процедурата, посочени в разпоредбата на чл. 39 от ЗОП. Възложителят е длъжен да изпълни дадените с решението на КЗК указания по отношение на жалбите на "ЮНИ ПРОДЖЕКТ" ЕООД, гр. София и "ГАМА МЕНИДЖМЪНТ" АД, гр. София, защото в тази част то е влязло в сила предвид липсата на жалби пред ВАС. Констатираното нарушение при съставянето на Протокол № 2А/11.05.2012 г. по жалбата на ОБЕДИНЕНИЕ "ФЕП", гр. Габрово, не може да се квалифицира като основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тоест да е такова, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Следователно КЗК правилно след отмяната на решението на възложителя не е дала указания за прекратяване на процедурата, а за нейното продължаване от последното законосъобразно действие. В случая е без значение, че са били отворени Плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката" и Плик № 3 - "Предлагана цена", след като самият закон не поставя ограничения и по-точно не въвежда забрана за продължаване на процедурата въпреки известните вече документи на участниците. При това положение не може да се твърди, че ще бъдат нарушени принципите на равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в чл. 1 и чл. 2 на ЗОП, нито че ще бъдат нарушени разпоредбите на чл. 69а, ал. 1-4 и чл. 70 от ЗОП. Постановеното от КЗК решение съответства на материалния закон. С оглед изложеното, същото следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част. В този смисъл са и становищата на двете най-засегнати от решението на КЗК страни по спора: възложителят - Кмета на Община Трявна и определеният за изпълнител Консорциум "Воронда". Тъй като именно за тях решението е неблагоприятно, е необяснимо процесуалното им поведение, че оспорват жалбата, считат я за неоснователна, а решението на КЗК за правилно и законосъобразно с искане то да бъде потвърдено, а жалбата отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,