Решение № 2584 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14454/2012 г.

Решение № 2584 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14454/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Вадим" ООД със седалище в град София против решение № 1216 от 23.10.2012 г. по преписка № КЗК-941/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № РД-03-15 от 5.09.2012 г. на кмета на район "Изгрев" за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата, като се дадат указания относно спазване на правилата на закона и методиката за оценяване на възложителя. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят в съдебно заседание, представляван от юрк. Самарас изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересована страна "Боду" ООД, не изразява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че с решението на КЗК неправилно не е обсъдено възражението на жалбоподателя относно различие между обявените от комисията резултати и отразените в протокол № 2. В решението на КЗК не се съдържат мотиви относно оплакванията за нарушение при оценяване на показателя § 2, т. 2, б. "б" от Методиката за оценка на предложенията. Не са изложени и мотиви защо по този показател жалбоподателя е оценен с по-малко точки от класирания на първо място участник. Нарушени са основните принципи по чл. 4, 6, 12 и 13 АПК. Следва решението на КЗК, както и решението на възложителя да бъдат отменени и да бъде приложена разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. От приложената преписка, е установено, че с решение № РД-03-11 от 19.07.2012 г., кметът на район "Изгрев" СО е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: - "Охрана на училища, детски градини и детски ясли на територията на район "Изгрев" СО, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие с оценителен критерий "икономически най-изгодна оферта". Комплексната оценка се формира от четири показатели: "финансови критерии" с тежест 30 т., "възможност за изпълнение на комбиниран тип охрана" с тежест 20 т., "доказани възможности за надеждност и качество на охраната" с тежест 40 т. и "отговорност и гаранции за покриване на щети" с тежест 10 т. В раздел III. 2.3 Технически възможности от обявлението за обществена поръчка и в раздел Б - необходими документи за представяне към офертата от документацията за участие е посочено, че участниците трябва да представят: 3.1 предложена ОМЗ за охранител /представяне на минимум 10 бр. трудови договори на охранители, работещи на подобен вид обекти/; 3.2. брой налични патрули МПС за реагиране по сигнали на СОТ и видеонаблюдение; 3.3 брой патрулни МПС за проверка и денонощен контрол на охранителите физическа охрана, в това число в почивни и празнични дни; - наличие на позволените от ЗЧОД помощни, предпазни и защитни средства; наличие на собствена радиочестота /лиценз/. В; 2 Методика за определяне на комплексна оценка на офертите от Документацията за участие е посочено: 4.1 в показател 2 - възможности за изпълнение на комбиниран тип охрана, съгласно ЗЧОД - максимален брой точки 20, от които: 4.1.1,т. "б" - брой патрулни МПС за реагиране по СОТ, видеонаблюдение и проверка на получените сигнали от охранителите физически лица - до 5 т.; 4.2 по показател 3 - доказани възможности за надеждност и качество на охраната в съответствие със ЗЧОД - максимален брой точки 40, от които: 4.2.1, т. "б" ОМЗ за охранител - до 8 точки. На 3.09.2012 г. е съставен Протокол № 2 от комисията, където е посочено, че е пристъпила към разглеждане на документите на участниците, представени в плик № 2 и оценяване на всички показатели, без предлагана цена. В протокола са отразени резултатите от оценяване на показателите: възможност за изпълнение на комбиниран тип охрана, съгласно ЗЧОД; възможности за надеждност и качество на охраната в съответствие със ЗЧОД и отговорност и гаранции за покриване на щети. Посочено е, че след извършената оценка по техническите критерии, комисията е определила резултатите както следва: "Боду" ООД - 68 т.; "Викинг - Николов" ЕООД - 59 т.; "Секюрити груп Алфа" ЕООД - 69 т. и "Вадим" ООД - 64 точки. На 4.09.2012 г. комисията е пристъпила към отварянето на ценовите предложения. В протокол № 3/4.09.2012 г. е посочено, че преди да пристъпи към отварянето на ценовите предложения на участниците в плик № 3 от офертата, комисията е обявила на присъстващите резултатите от оценяването по всички останали показатели, извън предлаганата цена. В същия протокол е посочено, че полученият общ брой точки от участниците са разпределени съгласно методиката на възложителя и са нанесени в обща таблица, неразделна част от протокола и съдържаща оценяването по всички останали показатели. В Протокол № 3 е посочено и крайното класиране на офертите, направено както следва: На първо място "Боду" ООД - 95 точки; второ място" Секюрити груп Алфа" ЕООД - 94,80 т.; трето място "Вадим" ООД - 94 т. и на четвърто място "Викинг - Николов" ЕООД с 83,80 т. С решение № РД-03-15 от 5.09.2012 г. на възложителя е обявено класирането на участниците в обществената поръчка, като за изпълнител е избран "Боду" ООД. За решението са уведомени всички участници. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП и е образувано по жалба от "Вадим" ООД против решение № РД-03-15 от 5.09.2012 г. на кмета на район "Изгрев" за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Основното възражение на жалбоподателя е, че протокол № 2 на комисията от 3.09.2012 г. за оценяване на техническите показатели е с променено съдържание. Твърди, че при отварянето на резултатите за оценяване на техническите критерии, публично от комисията е било оповестено, че дружеството получава като общ брой точки 66,80.След обявяване на окончателното класиране и получаване на протоколите от оценяване на комисията жалбоподателя е констатирал записани резултати, различни от обявените, а именно общ брой точки 64. Това според него е грубо нарушаване на законово установените правила за провеждане на обществени поръчки, допуснато от членовете на комисията. Възраженията са и за съществено отклонение от страна на комисията от обявената методика при оценяване на предложенията, което е довело до необосновани фактически и неправилни и незаконосъобразни правни изводи. Необосновано по критерий 3: "доказани възможности за надеждност и качество на охраната в съответствие със ЗЧОД" в подпоказател "б" - "ОМЗ на охранител" му е поставена оценка 4 точки при максимално обявени 8 точки, тъй като са отговорили изцяло на изискванията в документацията. Неправилно е оценено и предложението на дружеството по критерий 2: "възможности за изпълнение на комбиниран тип охрана, съгласно ЗЧОД", по подпоказател "б" - брой патрулни МПС за реагиране по СОТ, видеонаблюдение и проверка на получени сигнали от охранителите физически лица. Класираното на първо място дружество "Боду " ООД е предложило 57 МПС, за което комисията по този показател му е присъдила максималния брой от 5 точки. Дружеството жалбоподател е предложило по този показател 45 броя МПС, за което му е поставена оценка 4точки, като в същото време на други участници в процедурата предложили оферта за по-малко налични МПС от жалбоподателя също е поставена оценка от 4 точки. По изложените съображения е отправил искане да бъде отменено решението на възложителя за за обявяването на класирането на участниците в обществената поръчка. Възложителят на свой ред е взел становище по възраженията в жалбата. В него е посочил, че при определяне на точките по отделните подпоказатели /включително и тези, по които жалбоподателят е оценен с оценка, различна от максималната/, комисията е посочила изрично своите фактически констатации, мотивирали я да постави съответния брой точки. Извършеното оценяване на техническите предложения е напълно в съответствие с принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Изцяло е спазена и обявената методика на оценяване. Посочил е, че получените от участниците в ОП точки са отразени в работна таблица, изготвена от комисията и съобщена на участниците на проведеното на 3.09.2012 г. заседание. Действително при устното оповестяване по отношение на дружеството са съобщени друг брой точки, но това е в резултат на грешка при сборуването на подпоказателите в работния вариант на пресмятане. Действителните резултати са отразени в протокол № 2/3.09.2012 г. който е официалният документ за оценяване на участниците по всички показатели в офертата. При тези данни по делото, КЗК е счела, че не следва да разгледа оплакването на жалбоподателя по отношение на твърденията му, че протокол № 2 от 3.09.2012 г. на помощния орган на възложителя е с променено съдържание. Мотивирала е този извод с обстоятелството, че протокола на комисията е официален документ, удостоверяващ извършените от и пред комисията действия и като такъв се ползва с материална доказателствена сила. КЗК не разполага с правомощия да разглежда твърдения относно промени в съдържанието на протокола на помощния орган. По отношение на останалите оплаквания е приела, че конкурсната комисия е спазила закона, като в протокола е описала фактите, обуславящи оценяването на всеки участник и фактите, обосноваващи присъдения брой точки. Посочила е, че по същество твърденията на жалбоподателя са насочени срещу конкретен брой точки, които са му присъдени по два от подпоказателите. Приела е, че изцяло в правомощията на помощния орган на възложителя е да прецени какви оценки да постави на всяко едно предложение, в това число какъв брой точки да присъди на отделните участници за представените оферти. Подчертала е, че в процесния случай контрола, осъществяван от КЗК се разпростира до проверка на обстоятелството дали оценяването и поставянето на конкретен брой точки е в съответствие с изискванията на методиката за минимален и максимален брой точки, който може да се присъжда. Констатирала е, че комисията стриктно е спазила изискванията на методиката за оценка относно броя точки, които може да се присъжда. Спазени са предварително оповестените условия от възложителя при оценяване на предложенията. С оглед изложеното КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу решението на кмета на район "Изгрев" СО за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет - "Охрана на училища, детски градини и детски ясли на територията на район "Изгрев". Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за нарушаване принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност при възлагане на обществената поръчка, въпреки изразеното становище от КЗК, че не следва да се произнася по това му възражение. Твърдението му е за променено съдържание на протокол № 2/3.09.2012 г. и извършена манипулация на резултатите от помощния орган на възложителя. Следва да се отбележи, че доказателствата, които сочи жалбоподателят в подкрепа на това свое твърдение не навеждат на промяна в съдържанието на протокол № 2 на помощния орган на възложителя. Не се твърди за извършени корекции в съставения протокол от комисията, нито за други манипулации в този документ. Твърди се единствено за разминаване в устното оповестяване на резултатите по три от показателите преди оценяването на ценовите оферти и отразеното в протокол № 2 на комисията. Тези твърдения по своята същност не обуславят пороци при проведената процедура. Официалният документ в който са изложени оценките на всяка една оферта по посочените показатели и подпоказатели е протокол № 2/3.09.2012 г. Там е извършено оценяване по всеки един от показателите и подпоказателите и обективно е отразен общия брой точки за всеки участник. Направената грешка при устното произнасяне на определения брой точки за всеки участник е в резултата на техническа грешка, а не в резултат на промяна съдържанието на процесния протокол. Още повече, жалбоподателя твърди, че тази грешка при устното оповестяване е извършена на 4.09.2012 г., а оспореният протокол е с дата 3.09.2012 г. Неоснователни са и останалите доводи в жалбата за съществено отклонение на комисията при оценяване на офертите от обявената методика, довело до необосновани фактически заключения и неправилни и незаконосъобразни изводи при оценката на показателя критерий 3:"доказани възможности за надеждност и качество на охраната в съответствие със ЗЧОД" в подпоказател "б" - " ОМЗ на охранител " където му е поставена оценка 4 точки при максимално обявени 8 точки и по критерий 2: " възможности за изпълнение на комбиниран тип охрана, съгласно ЗЧОД", по подпоказател "б" - брой патрулни МПС за реагиране по СОТ, видеонаблюдение и проверка на получени сигнали от охранителите физически лица, където вместо максималния брой точки 5 е получил 4 точки. В касационната жалба на практика се повтарят доводите, направени и пред КЗК. В случая възложителя е предвидил методика за оценяване на техническите предложения по критерии, които са в субективната преценка на членовете на конкурсната комисия. В такъв случай контролът, който се осъществява от органите по преразглеждане се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя, както и дали оценителната комисия е спазила разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Разглеждането, оценяването и класирането на участниците е предоставено изцяло в прерогативите на конкурсната комисия, съставена на експертен принцип и е недопустимо орган по преразглеждането да променя оценките на участниците, поставени от експертите, включени в комисията. В тази връзка настоящият състав, в рамките на които осъществява контрола за законосъобразност, приема, че техническото предложение на участниците по показателя показателя критерий 3: "доказани възможности за надеждност и качество на охраната в съответствие със ЗЧОД" в подпоказател "б" - " ОМЗ на охранител " и по критерий 2: "възможности за изпълнение на комбиниран тип охрана, съгласно ЗЧОД", по подпоказател "б" - брой патрулни МПС за реагиране по СОТ, видеонаблюдение и проверка на получени сигнали от охранителите физически лица" е оценявано по предвидените подкритерии и в рамките на предвидените от възложителя оценки. В протокола № 2 на конкурсната комисия от 3.09.2012 г. е включено кратко описание на предложението на всеки един участник по съответния подкритерий и мотивите за поставените и оценки. По отношение на касационния жалбоподател при оценяване офертата по критерий 3: "доказани възможности за надеждност и качество на охраната в съответствие със ЗЧОД "в подпоказател "б" - " ОМЗ на охранител " комисията е констатирала, че не е дадено предложение по критерии ОМЗ за охранител, а са предоставени единствено само изискуемите 10 броя трудови договори. По този показател максималния брой точки които се получават е 8 точки. Комисията е поставила на жалбоподателя като участник в процедурата 4 точки, тъй като от негова страна са били изпълнени част от условията по този показател, а именно - представени са само 10 бр. трудови договори на охранител, но не е представено предложение за ОМЗ за охранител, каквито са изискванията, съгласно документацията и каквото предложение са представили останалите участници. По същия начин стои въпросът и с поставената оценка по критерий 2: "възможности за изпълнение на комбиниран тип охрана, съгласно ЗЧОД", по подпоказател "б" - брой патрулни МПС за реагиране по СОТ, видеонаблюдение и проверка на получени сигнали от охранителите физически лица", където различието в офертите на участниците е само в броя на патрулните МПС. Комисията е дала максимален брой точки - 5 т. по този подпоказател на участник "Боду" ООД, който е предложил най-голям брой МПС - 57 бр. На жалбоподателя са присъдени 4 точки, защото от него по този показател са предложени 45 МПС. Ето защо неоснователно се явява твърдението, че е бил ощетен при оценяването по тези критерии, както и, че е нарушена обявената методика за оценяване. Членовете на комисията са оценили техническото предложение на всички участници съобразно предварително обявената методика на оценяване и в рамките на предвидените оценки, изложили са и мотиви за поставените оценки. Не се установява конкурсната комисия да е допуснала нарушение на методиката за оценка по въпросния показател, поради което и окончателният акт за обявяване на класирането и избор на изпълнител е законосъобразен. Като е оставила подадената срещу него жалба без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Пред касационната инстанция жалбоподателя е въвел допълнително оплакване във връзка с оспорването на решението за класиране участниците в проведената процедура, относно броя на МПС, предложени от класирания на първо място участник, които според неговите твърдения са реално 16 бр., а не както е в предложението му - 57 броя. Настоящият състав на ВАС констатира, че това оплакване не е било изложено в първоначалната жалба пред КЗК, поради и което комисията не го е разгледала и не се е произнесла по него. След като касаторът не изложил това твърдение пред КЗК, той не може да направи това в касационното производство, нито да сочи други факти за установяване съгласно чл. 220 АПК. Пълномощникът на ответната страна - кметът на район "Изгрев" СО е направил искане за присъждане на разноските за съдебната инстанция за юрисконсултско възнаграждение. Съдът намира искането за основателно, доколкото ответната страна е била представлявана в производството от юрисконсулт, който е направил искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съобразно разпоредбата на чл. 8, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения за защита по административни дела с неоценяем иск следва да бъде присъдена сумата от 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,