Решение № 16453 от 13.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4111/2011 г.

Решение № 16453 от 13.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4111/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по две касационни жалби - на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП и на Иван Борисов Иванов с адрес: гр. Варна, ж. к. "Възраждане" № 35, вх. 3, ет. 1, ап. 49, подадена чрез процесуалния му представител адв. Генковски, срещу решение № 246/09.02.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 2145/2009 г., поправено по реда на чл. 175, ал. 1 от АПК с решение № 467/05.03.2010 г., както и по касационната жалба на Иван Борисов Иванов с адрес: гр. Варна, ж. к. "Възраждане" № 35, вх. 3, ет. 1, ап. 49, подадена чрез процесуалния му представител адв. Генковски, срещу решение № 270/09.02.2011 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 2145/2009 г., с което на основание чл. 176 от АПК са допълнени мотивите на решение № 246/09.02.2010 г. и на основание чл. 175, ал. 1 от АПК е допусната поправка на писмена грешка в диспозитива на същото решение. С касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП се обжалва решение № 246/09.02.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 2145/2009 г., поправено по реда на чл. 175, ал. 1 от АПК с решение № 467/05.03.2010 г., в частта му, в която е прогласен за нищожен РА № 030802719/18.03.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна. Излагат се доводи за незаконосъобразност на същото в обжалваната част, поради съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът е игнорирал разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК в сила от 19.12.07 г., която допуска издаване на РА след проведено ревизионно производство по общия ред след 19.12.07 г., независимо от извършеното преди това прихващане. Нормата е процесуална, поради което не е необходимо да й се придава обратно действие с друга правна норма. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу РА и да се присъдят направените разноски пред двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Иван Борисов Иванов с адрес: гр. Варна, ж. к. "Възраждане" № 35, вх. 3, ет. 1, ап. 49 оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Петров. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. С касационната жалба на Иван Борисов Иванов се обжалва решение № 246/09.02.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 2145/2009 г., поправено по реда на чл. 175, ал. 1 от АПК с решение № 467/05.03.2010 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата на лицето срещу РА № 030802719/18.03.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, изменен с решение № 268/05.06.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, относно определените данъчни задължения и задължения за лихви за 2004 г. Излагат се доводи за незаконосъобразност на същото в обжалваната част, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно прилагане на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е съобразил договора за заем с "Ви трейд" АД, сключен на 26.10.2001 г. и споразумението от 28.12.2001 г. и е достигнал до неправилни изводи по отношение на изплатените на жалбоподателя суми от съдебния изпълнител от СИС при РС-Варна по изп. д. № 8051/2004 г. Неправилен, според касатора, е изводът на съда по отношение на сумата от 45 000 лв., получена от Пламен Пенчев по договор за заем от 14.12.2001 г. и по отношение на декларираните и получени доходи от патентна дейност. Като краен резултат съдът неправилно е определил сумата от 46 687.70 лв. като изразходвани средства през 2004 г. с недоказан произход, съответно е потвърдил като правилни мотивите на РА относно наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК и определяне на данъчната основа за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част. В касационната жалба на Иван Борисов Иванов срещу решение № 270/09.02.2011 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 2145/2009 г., се излагат доводи за незаконосъобразност, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно прилагане на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че е неправилен изводът на съда, че определяйки задължение за данък по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.), директорът на дирекция "ОУИ" - Варна не е нарушил забраната на чл. 155, ал. 8 от ДОПК. Определянето на нови данъчни задължения, различни от тези по РА, влошава положението на жалбоподателя. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски. Ответникът по касационните жалби - директорът на дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП не изразява становище по първата от тях и оспорва втората по съображения, изложени в писмено възражение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срок и от надлежни страни са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 030802719/18.03.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, изменен с решение № 268/05.06.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Ревизията е възложена със заповед № 801607/22.08.08 г. на основание чл. 112 и чл. 113 ДОПК, издадена от Таня Любова Еленкова, на която със заповед № 209/13.06.08 г. на директора на ТД Варна е възложено да издава заповеди за възлагане на ревизии /ЗВР/ на основание чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК. В нея е посочено, че ревизията следва да обхване задълженията за данък върху доходите на физическите лица за периода от 01.01.2002 г. до 31.12.2007 г. Със ЗВР № 802719/03.12.08 г. е продължен срокът за извършване на ревизията до 05.01.09 г. Органът по приходите е приел, че ревизираното лице не доказва наличност на парични средства към 01.01.2002 г. Подадена е декларация по чл. 43 от ЗОДФЛ (отм.), според която ЕТ "САНЯ - 69 - Иван Борисов" от 25.08.2000 г. ще упражнява дейност, подлежаща на облагане с патентен данък. С декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) е деклариран доход от трудови правоотношения в размер на 3106.44 лв. и доход от патентна дейност за непълни пет месеца в размер на 49 512.57 лв. Подадена е декларация по чл. 43 от ЗОДФЛ (отм.), според която ЕТ "САНЯ - 69 - Иван Борисов" от 02.11.2001 г. ще упражнява дейност, подлежаща на облагане с патентен данък. С декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) е деклариран доход от трудови правоотношения в размер на 3124.46 лв. и доход от патентна дейност за два месеца в размер на 50 051. 56 лв. От представената оборотна ведомост се установява, че към 31.12.2000 г. в касата на предприятието на ЕТ са били налични 49 423.78 лв., а към 31.12.2001 г. - 37 811.05 лв. По банковите сметки на лицето не се установяват налични суми към 01.01.2002 г. По банковата сметка на ЕТ в АД "Булбанк", закрита на 07.03.2002 г., са установени обороти дебит - кредит в размер на 17 386. 55 лв., което не съответства на отразеното в оборотната ведомост движение по банковата сметка. Безспорно е установено, че след 31.12.2001 г. не е осъществявана дейност като ЕТ. Позовавайки се на несъответствията между оборотната ведомост и извлечението от банковата сметка, органът по приходите е приел, че оборотната ведомост не отразява вярно наличностите в касата на предприятието и съответно, че декларираните суми с декларациите по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) не са реално получени от лицето. С оглед на това, след като е приел, че началното салдо към 01.01.2002 г. е нулево, органът по приходите е извършил съпоставка на приходите и разходите за 2002 г. и 2003 г. и е установил, че паричният баланс за двете години е положителна величина, но не са констатирани доходи, подлежащи на деклариране и облагане по реда на ЗОДФЛ (отм.). За 2004 г. органът по приходите е констатирал превишаване на разходите над приходите общо в размер на 46 687.70 лв. и е направил извод за наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. Определил е основа за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК като в нея е включил сумата от 46 687.70 лв; получения доход от трудови правоотношения в размер на 2 575.80 лв., по отношение на които не е установено да е внасян данък и вноски за фондовете на ДОО; сумата от 21 700 лв., постъпила по банковата сметка на лицето от Николай Божинов, по отношение на която също е прието, че е с неустановен произход, тъй като не се представят доказателства, че е получена по договор за заем или във връзка с извършена работа, съответно - предоставена услуга; сумата от 83 779 лв. /главница и лихва/, изплатена по банков път от "Здравец тур" ООД по запис на заповед. Направен е извод, че това е доход от случайни сделки по чл. 26, т. 7 и т. 4 от ЗОДФЛ (отм.), който подлежи на облагане с окончателен данък в размер на 20%, съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), но тъй като не е обложена с такъв окончателен данък, тази сума не е приспадната от годишната данъчна основа по реда на чл. 14, т. 4 от ЗОДФЛ (отм.). Върху данъчна основа в размер на 154 742.50 лв. е определен дължим данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 44 027.89 лв. и лихва 23 383.91 лв. За 2005 г. е констатирано положително салдо към 31.12.2005 г., но отрицателно за м. януари и м. февруари и във връзка с това обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. По реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК е формирана данъчна основа за облагане с данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 40 090.17 лв., в която е включена сумата от 9 715.21 лв., представляваща отрицателното салдо за месеците януари и февруари, за която е прието, че представлява доход с неустановен произход, 24 851. 18 лв. /частичен и окончателен превод на лихви/, изплатена по банков път от "Здравец тур" ООД по запис на заповед; 3 061.94 лв., доход в резултат на закупено вземане от "Албена Стил" АД, която също не е приспадната, тъй като не е обложена с данък по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.). Определено е задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 8 175.60 лв. и лихва 3 334.98 лв. С решение № 268/05.06.09 г. директорът на дирекция "ОУИ"- гр. Варна при ЦУ на НАП се е произнесъл по жалбата на лицето срещу РА. Приел е, че сумата от 83 779 лв. за 2004 г. и сумата от 27 913.12 лв. /24 851. 18 лв. + 3 061.94 лв./ за 2005 г. неправилно са включени от органа по приходите в облагаемата основа с данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ с оглед разпоредбата на чл. 14, т. 4 от ЗОДФЛ (отм.) и ги е извадил от облагаемата основа, като е определил по-ниска и съответно данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. - 19 890.62 лв. и лихва - 10 564.22 лв. и за 2005 г. - 2 382.97 лв. и лихва - 972.06 лв. Освен това задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) с решението са определени задължения за данък по чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) - за 2004 г. в размер на 16 755.80 лв. и лихва 8383.51 лв. върху брутен размер на дохода - 83 779 лв. и за 2005 г. - 5582.62 лв. и лихва 2995.62 лв. върху брутен размер на дохода - 27 913. 12 лв. Първоинстанционният съд е прогласил за нищожен РА, изменен с решение № 268/05.06.09 г. директорът на дирекция "ОУИ"- гр. Варна при ЦУ на НАП, в частта му, в която са установени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. - 2 382.97 лв. и лихва - 972.06 лв. и задължения за данък по чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. - 5582.62 лв. и лихва 2995.62 лв., съобразно поправката в диспозитива на решение № 246/09.02.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, допусната с решение № 270/09.02.2011 г. Посочил е, че за 2005 г. на лицето има издаден Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 2556/21.02.06 г., влязъл в законна сила. Със същия след извършено прихващане е възстановена сума в размер на 57.07 лв., надвнесен ДОД. Установените с този акт права и задължения по ЗОДФЛ (отм.) е следвало да бъдат зачетени. Задълженията по този закон могат да бъдат изменени само по реда на чл. 133 - чл. 134 от ДОПК, който изисква възлагането на ревизията да е направено от териториалния директор. В случая заповедите за възлагане на ревизията и заповедта за определяне на компетентен орган, който да издаде РА, са издадени от лица, заемащи други длъжности, а не от териториалния директор, поради което РА се явява нищожен. Жалбата на Иванов е отхвърлена като неоснователна по отношение на установените с РА, изменен с решението на директора на дирекция "ОУИ", в частта му, в която са определени задължения за 2004 г. по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.) със съответните лихви за забава. В решение № 270/09.02.2011 г., постановено в производство по чл. 176 от АПК в изпълнение на определение № 14426/26.11.2010 г. по адм. д. № 5681/2010 г. на Върховния административен съд, първо отделение, Варненският административен съд е приел, че с решението си директорът на дирекция "ОУИ" при установена вече в хода на ревизията от органа по приходите фактическа обстановка е променил само правното основание на дължимост на сумите по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.) без да се определят задължения в общ размер, по-голям от определените с РА. Поради това не е нарушено правилото на чл. 155, ал. 8 от ДОПК. За да отхвърли жалбата, е изложил следното в мотивите на своето решение: Правилно е прието от органа по приходите, че ревизираното лице не е разполагало с налични средства към 01.01.2002 г. Жалбоподателят не доказва в хода на съдебното производство и твърденията си, че е получил от Пламен Пенчев в заем сумата от 45 000 лв. по договор за заем от 14.12.2001 г., представен с възражението му срещу Ревизионния доклад /РД/. Не се представят доказателства за това, че са били налични суми, различни от посочените в РА, към 01.01.2004 г. Правилни са констатациите на органа по приходите за наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК /данни за укрити приходи/ и законосъобразно основата за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. В нея следва да се включи сумата от 21 700 лв., постъпила в банковата сметка на ревизираното лице от Николай Божинов, за която не се представят доказателства за получаването й по договор за заем или документи, установяващи плащането й срещу извършена работа или услуга. Не е доказано по делото, че сумата от "Здравец Тур" ООД е получена за погасяване на заем, предоставен на "Ви Трейд" АД, поради което правилно върху нея е начислен данък по чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.). I. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП е неоснователна. Безспорно е по делото, че за данъчния период 2005 г. има издаден АПВ № 2556/21.02.2006 г., с който е възстановена на ревизираното лице сумата от 57.07 г., представляваща надвнесен ДОД по чл. 38 от ЗОДФЛ, след извършено прихващане подлежащата на възстановяване като надвнесена сума от 72.07 лв. и дължима глоба по НП в размер на 15.00 лв. Видно от констатациите на АПВ, органът по приходите е извършил проверка по подадената ГДД на всички доходи, представляващи годишна данъчна основа за облагане с ДОД, включително и от дейността на лицето като ЕТ Саня - 69 - Иван Иванов" по приложение № 2, видно от което ЕТ не е осъществявал дейност през 2005 г. Този акт не е обжалван пред съда, влязъл е в сила и съгласно действащата към момента на неговото издаване и влизане в сила правна уредба, представлява стабилен административен акт, който не може да бъде отменян или изменян от органа, който го е издал, когато от акта са придобити права, освен по специално предвидения за това ред, който в ДОПК е по Раздел II "Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", т. е. при наличие на основанията по чл. 133 и при спазване на процедурата по чл. 134, ал. 1 ДОПК. В този случай, предвид разпоредбата на чл. 134, ал. 1 ДОПК единствено компетентен да възложи ревизия е териториалният директор. От документите по данъчната преписка се установява, че данъчната ревизия, която е приключила с издаването на процесния РА, с който е определена различна от декларираната с ГДД годишна данъчна основа за облагане с ДОД и задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), е възложена със заповед № 801607/22.08.08 г. на основание чл. 112 и чл. 113 ДОПК, издадена от Таня Любова Еленкова, в. и. д. началник на сектор "Ревизии и проверки", съгласно заповед Д-209/13.06.08 г., на която със заповед № 209/13.06.08 г. на директора на ТД Варна /т. 2/ поименно е възложено да издава заповеди за възлагане на ревизии /ЗВР/ на основание чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК, а самият ревизионен акт е издаден от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган № К 802719/19.01.2009 г., издадена също от началник сектор "Ревизии и проверки". При положение, че заповедите за възлагане на ревизията и за определяне на компетентния орган да издаде РА са издадени от орган по приходите, който не притежава материалната компетентност за това, издаденият РА следва да се прогласи за нищожен в съответната част. Не се налагат различни правни изводи предвид изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК с ДВ бр. 108/2007 г. Разпоредбата има следното съдържание: актът за прихващане или възстановяване се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия; независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия; ако актът е обжалван по съдебен ред, издаването на ревизионен акт е допустимо до влизане в сила на съдебното решение. С нормата е регламентиран по специален начин, различен от действащия преди изменението, въпросът относно стабилитета на влезлите в сила актове за прихващане или възстановяване, като е прието, че въпреки влизането им в сила, същите могат да бъдат изменяни или отменяни и без да е спазен специалния ред по чл. 133 - 134 ДОПК. Ако се приеме, че тази разпоредба се прилага и по отношение на ДАПВ или АПВ, издадени преди влизането й в сила, означава да се преуреди с обратна сила статута на един административен акт, като от стабилен, респективно неотменим акт, същият се превърне в акт, който може да бъде изменян или отменян без наличие на специални основания и без спазване на определена процедура. Това би противоречало на основополагащия принцип за правната сигурност, поради което не може да бъде възприето. Предвид изложеното, следва да се приеме, че за да е приложима разпоредбата на 129, ал. 3 ДОПК в сега действащата й редакция, следва и ДАПВ /според терминологията на ДПК/, съответно АПВ /според терминологията по ДОПК/ да са издадени след 19.12.2007 г. Обратното разрешение би означавало да се приеме, че един и същ влязъл в сила административен акт, с който са признати права на данъчния субект, има различно правно действие в различни периоди от време, което е недопустимо. Независимо от това, че с решението на директора на дирекция "ОУИ" се определя данък по реда на чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), а доходите, подлежащи на облагане с еднократен данък по чл. 40 от този закон не се включват в годишната облагаема основа, съгласно чл. 14, т. 4, това решение не може да санира нищожността на РА. На съдебен контрол подлежи РА, потвърден или изменен с решението на директора. По третата касационна жалба, подадена от Иван Борисов Иванов, срещу решение № 270/09.02.2011 г., постановено в производство по чл. 176 от АПК в изпълнение на определение № 14426/26.11.2010 г. по адм. д. № 5681/2010 г. на Върховния административен съд, първо отделение, с което Варненският административен съд е приел, че с решението си директорът на дирекция "ОУИ" при установена вече в хода на ревизията от органа по приходите фактическа обстановка е променил само правното основание на дължимост на сумите по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.) без да се определят задължения в общ размер, по-голям от определените с РА, поради което не е нарушено правилото на чл. 155, ал. 8 от ДОПК и е отхвърлил жалбата както срещу определените задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г., така и определените задължения за данък по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.), настоящият съдебен състав приема, че постановеното от първоинстанционния съд решение е правилно и законосъобразно. В ЗВР № 801607/22.08.08 г. е посочено, че ревизията следва да обхване задълженията за данък върху доходите на физическите лица за периода от 01.01.2002 г. до 31.12.2007 г. Със ЗВР № 802719/03.12.08 г. е продължен срокът за извършване на ревизията до 05.01.09 г. и видовете ревизирани задължения за данъци не са променени. От посоченото в ЗВР № 801607/22.08.08 г. следва изводът, че обхватът на ревизията включва всички задължения за данъци върху доходите на физическите лица, т. е. не само данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) върху годишната данъчна основа, но и останалите данъци по този закон, вкл. еднократния данък по чл. 40. Видно от констатациите, съдържащи се в РД и мотивите на РА, органът по приходите правилно е възприел фактическата обстановка и е посочил, че част от доходите представляват такива по чл. 26 от ЗОДФЛ (отм.) и подлежат на облагане с еднократен данък по чл. 40 от закона, но неправилно с мотива, че не са били обложени с такъв данък, не ги е изключил от годишната данъчна основа в изпълнение изискването на чл. 14, ал. 4 от ЗОДФЛ (отм.) и е определил задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.). С решението си директорът на дирекция "ОУИ" законосъобразно е приел, че този доход не следва да се включва в общата годишна данъчна основа за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), а върху него се дължи еднократен данък по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.). Съгласно чл. 155, ал. 1 от ДОПК, решаващият орган разглежда жалбата по същество и се произнася с мотивирано решение. Според ал. 2, с решението си той може да потвърди, измени или отмени изцяло или частично РА в обжалваната част. Според ал. 4, той може да отмени изцяло или отчасти РА и да върне преписката със задължителни указания за издаване на нов РА само в случаите на непълнота на доказателствата, когато не може да ги събере в производството по обжалване и в случаите на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при извършване на ревизията, които не могат да се отстранят в производството по обжалването. Регламентацията на правомощията на решаващия орган в производството по административно обжалване на РА, съдържаща се в чл. 155 от ДОПК, показва, че като решаващ спора по същество, той може при същата фактическа обстановка, установена в РА, да определи дължимост на данъка на друго, различно правно основание от това, посочено в РА, стига да не се нарушава обхватът на ревизията, така както е посочен в ЗВР. Въпреки че с решението е определено задължение за друг вид данък, различен от посочения в РА, доколкото съобразно ЗВР органът по приходите е имал право също да го определи и дори е установил неговата дължимост в мотивите на акта, както и поради това, че с решението не се установяват задължения, в по-голям размер от установените с РА, правилно е посочено от съда, че актът не е изменен във вреда на жалбоподателя и не е нарушено правилото на чл. 155, ал. 8 от ДОПК. III. По втората касационна жалба: Според настоящия съдебен състав, основателен е доводът на касатора за незаконосъобразност на акта в частта му, относно определения данък по чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. В хода на ревизията е безспорно установено, че от ревизираното лице е получен превод в размер на 83 779 лв., представляваща сбор от главница и лихва, изплатени от ООД "Здравец Тур" по предявен запис на заповед. Записът на заповед е издаден на 07.12.2001 г. от ООД "Здравец Тур", като дружеството с него се е задължило неотменимо и безусловно да изплати при предявяване на "Ви Трейд" АД 38 745 щ. д. На 01.04.2002 г. записът на заповед е джиросан от "Ви Трейд" АД на Иван Борисов Иванов. Сумата е преведена по банковата сметка на лицето от съдия-изпълнител на 14.12.2004 г. въз основа на изпълнителен лист, издаден в изпълнение на определение № 588/02.11.2004 г. на Горнооряховския районен съд, постановено по ч. гр. д. № 1655/04 г., оставено в сила с определение от 18.02.05 г. на Великотърновския окръжен съд, постановено по ч. гр. д. № 161/05 г. Според органа по приходите, при ревизията не са представени доказателства от страна на ревизираното лице за извършено плащане от него към "Ви Трейд" АД и следователно сумата е получена безвъзмездно. Този доход не попада сред изброените в чл. 12 от ЗОДФЛ (отм.) доходи, които не подлежат на облагане и представлява друг доход по чл. 10, т. 18 от същия закон. Ревизиращите органи са квалифицирали дохода като доход от случайни сделки по чл. 26, т. 7 и т. 4. Доходите по чл. 26 се облагат с окончателен данък в размер на 20% съгласно чл. 40, ал. 1 от закона. Според ал. 2, данъкът се удържа от платеца, ако е предприятие. В случая сумата е изплатена от съдия изпълнител и според решението на директора на дирекция "ОУИ" на основание чл. 40, ал. 2, предл. трето във вр. с чл. 36, ал. 3, т. 2 данъкът следва да се внесе от получателя на дохода. Следва обаче да се отбележи, че в хода на ревизията от ревизираното лице не са изискани доказателства за извършено плащане от него в полза на "Ви Трейд" АД, нито е извършена проверка на посоченото дружество с цел установяване на взаимоотношенията между него и Иван Иванов. Именно поради този причина с възражението си срещу Ревизионния доклад /РД/ лицето представя договор за заем, сключен между него и "Ви Трейд" АД, на 26.10.2001 г. и ПКО от същата дата, от които се установява предоставянето от Иванов на дружеството на сумата от 85 039.46 лв., представляваща левовата равностойност на 38 745 щ. д. Със споразумението от 28.12.2001 г. същите страни са договорили прехвърлянето на вземането на дружеството от "Здравец Тур" ООД по договора за заем между тях от 07.12.2001 г. и прехвърлянето на полученото обезпечение по този договор. Представен е Мемориален ордер № 6 от 28.12.2001 г., с който "Ви Трейд" АД е извършило прихващане на вземане от "Здравец Тур" ООД срещу задължение към жалбоподателя, съгласно споразумение от същата дата. От решение № 535/29.09.2008 г. на ВКС, Търговска колегия, I Т. О., постановено по гр. д. № 276/08 г. се установява, че сумата от 38 745 щ. д. е дължима по договора за заем, сключен между "Ви Трейд" АД и "Здравец Тур" ООД на 07.12.2001 г. и е обезпечена чрез издаването на запис на заповед от същата дата. Тези доказателства, представени с възражението срещу РД, не са обсъдени в мотивите на РА и в мотивите на решението на директора на дирекция "ОУИ". Същите доказват, че сумата от 83 779 лв., представляваща сбор от главница и лихва, изплатени от ООД "Здравец Тур" по предявен запис на заповед, не е получена безвъзмездно. Останалата част от лихвите и разноските са изплатени през 2005 г. Следователно, към 2004 г. лицето не е получил доход от тази сделка, подлежащ на облагане. Поради изложеното, решението на АС-Варна в тази част, като постановено в нарушение на материалния закон, следва да се отмени и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, изменен с решението на директора на дирекция "ОУИ" по отношение на определения данък по чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. Като се вземе предвид извършеното плащане в полза на "Ви Трейд" АД в размер на 85 039.46 лв. на 26.10.01 г. няма как да се приеме, че към 01.01.2002 г. лицето е разполагало с налични 48 952.57 лв., получени с РКО от дейността му като ЕТ за 2000 г. Сумата от 37 800 лв. жалбоподателят твърди, че му е изплатена с РКО 1/22.03.2002 г. и представлява доход от дейността му като ЕТ за 2001 г., но според заключението на вещото лице по назначената ССИ, това не може да бъде установено по счетоводни документи, тъй като за 2002 г. не е осъществявана дейност като ЕТ и не е водено счетоводство. По отношение на получения заем в размер на 45 000 лв. по договор за заем от 14.12.2001 г., сключен с Пламен Пенчев, правилно съдът е посочил, че сумите са теглени от банковата сметка на заемодателя през периода от 14.08.2001 г. до 14.12.2001 г., но не са предоставени в заем на датите на тегленето, а според договора - на 14.12.2001 г., като не е установена причината за това, както и не е изяснено къде са съхранявани тези суми до предаването им. От друга страна, липсват доказателства за наличието им към 01.01.2002 г., каквито са твърденията на жалбоподателя като начално салдо за 2002 г., което би довело до промяна на началното салдо и за 2004 г. В декларацията, подадена пред органите по приходите, извършващи ревизията, не е посочена тази сума като налична към 01.01.2002 г. и договорът за заем не е представен. От извлеченията от банковите сметки на лицето не се установява внасянето на тази сума и наличието й към посочения момент. По делото не са представени доказателства за това с какви средства е извършена през 2004 г. покупката на недвижим имот и е заплатено дялово участие във "Варна Парк" ООД, поради което правилно органът по приходите и съдът са приели, че са налице данни за укрити приходи, представляващо обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Основата за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) правилно е определена с решението на директора на дирекция "ОУИ" в размер на 70 963.50 лв. и за 2004 г. законосъобразно е определено задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 19 890.62 лв. и лихва 10 564. 22 лв. В тази част решението на АС - Варна е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, за първоинстанционното производство на жалбоподателя следва да се присъдят разноски съобразно уважената част от жалбата в размер общо на 1504.90 лв., от които с решението на АС-Варна са присъдени 400 лв. На ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение, определено съразмерно с отхвърлената част на жалбата и на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, обн. ДВ, бр. 64 от 23.07.04 г., в размер на 1059 лв. при присъдени с решението на АС-Варна - 1500 лв. За касационното производство разноски не следва да се присъждат. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение