Решение № 6974 от 27.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13651/2009 г.

Решение № 6974 от 27.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13651/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Технически университет - Варна, представляван от ректора - О. А. Ф., чрез процесуалния представител - юрк. Мартин Дюлгеров, против решение № 843/10.09.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-598/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Технически университет - Варна срещу решение № РД-16-599/18.06.2009 г. на Министъра на икономиката и енергетиката за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване и развитие на Центрове за насърчаване на предприемачеството във висшите училища в България". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба от Техническия университет - Варна, срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществената поръчка с горния предмет. С жалбата е направено искане за налагане на временна мярка - "спиране"на процедурата, което е оставено без уважение. Жалбоподателят твърди, че оценяването и класирането на офертите е извършено при неспазване изискванията на чл. 71, ал. 1 и 3 от ЗОП, тъй като за показател 1а - създаване на екипи от експерти за консултиране и подкрепа на студентите за стартиране на собствени фирми с максимален брой точки 10, участниците следва да посочат собствен или нает персонал с професионални автобиографии, а Международен колеж - Албена, определен за изпълнител, ползва преподаватели и експерти на Технически университет - Варна, което твърдение е неоснователно. Съгласно условията на документацията, участниците следва да представят списък на основание чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП за собствен или нает персонал, който ще вземе участие при изпълнението на поръчката. Видно от представените доказателства Международен колеж - Албена е декларирал 9-членен екип от преподаватели, от които 4-ма са преподаватели от ТУ - Варна. Същото обаче не представлява нарушение на изискванията на възложителя и закона при провеждането на обществената поръчка, тъй като съгласно обявените Условия, персоналът може да бъде собствен или нает. Условието не е обжалвано от участниците и е породило своята задължителна сила за тях. В този смисъл офертата на Международния колеж - Албена не противоречи на условията за участие в процедурата. Нещо повече, съгласно Закона за висшето образование /ЗВО/, висшите училища имат право да привличат за подпомагане на своята дейност хонорувани преподаватели, т. е. наемането на специалисти от друго учебно заведение за провеждане на част от учебните занятия не противоречи и на действащото към момента българско законодателство. Съгласно методиката по показател 1а се оценява стратегическият план за създаване и развитие на Център за насърчаване на предприемачеството във ВУ, от който стратегически план се оценява и създаването на екипи от експерти за консултиране и подкрепа на студентите за стартиране на собствени фирми. В този смисъл точките се присъждат с оглед представената цялостна програма за насърчаване на предприемачеството и изградените екипи в тази връзка, като възложителят не оценява с повече или по-малко точки това дали преподавателите са наети или се ползват собствени такива. Нещо повече, при съпоставка на списъците на преподавателите в двете учебни заведения се вижда, че само един преподавател от списъка на ТУ - Варна участва и в списъка на Международен колеж - Албена, което показва, че не може да има основателно твърдение за използване на едни и същи преподавателски ресурси и оттам - за неоснователно присъждане на точките по този показател. За неоснователно е приела и твърдението на жалбоподателя за неправилно оценяване на представените технически предложения, тъй като комисията е взела пред вид наличието на кариерния център на ВУЗ - жалбоподател, като е отчетено и наличието на съществуващия център по предприемачество и развитата в него дейност. Видно от вписаните обстоятелства, комисията на възложителя е взела пред вид ресурсите на университета и наличието на изградените вече бази, като е отчела изградения кариерен център, съществуващите лаборатории и бъдещите намерения на участника относно стратегията за развитието на предприемаческите умения сред студентите. Изложените мотиви са достатъчно основание оценките на комисията, дадени по този показател, да се приемат за надлежно мотивирани, тъй като същите се дават по субективна преценка на членовете на комисията и по този начин е възможно при липса на мотиви да се стигне до хипотеза на произвол и липса на прозрачност. В случая това не е налице, тъй като комисията на възложителя е изложила мотиви за присъдените точки, всеки чл. на комисията е оценил офертите на участниците, които са вписани в приложението към протокола. По този начин комисията на възложителя е действала законосъобразно и в съответствие с изискванията на закона. Видно от протокол № 2/29.05.2009 г. и протокол № 3/5.06.2009 г., комисията е оценила по всички показатели от методиката офертите на двамата участника и е вписала така извършените резултати в протокола и в приложението му. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение като необосновано и постановено в нарушения на процесуалния и материален закон. Неправилно КЗК е приела, че са изложени мотиви от страна на комисията, тъй като такива не са налице. Вместо да изложи съображенията си, комисията е направила кратки описания на конкуриращите се оферти, без да обоснове защо поставя различни оценки на офертите по различните показатели. Формирането на оценките по показател К1 е извършено по непредвиден в Методиката на възложителя показател - възможност за създаване на център по предприемачество във висшите училища, които нямат създадени такива центрове, което представлява нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Изводите на КЗК да се дава предимство на висши училища без кариерни центрове, са направени в противоречие с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неправилни са констатациите на КЗК и относно университетския кариерен център, който не е оценяван по пок. 2, а по показател 1.КЗК неправилно е интерпретирала и оплакването срещу използване на университетските преподаватели, тъй като в случая се нарушават изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Нарушени са и изискванията, посочени в документацията на възложителя, където е записано, че не се допуска участие в предложение на друг участник за същата поръчка под каквато и да е форма. Ответната страна - Министърът на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуалния си представител, с писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и счита решението на КЗК за правилно и мотивирано. Мотивите на комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, са изчерпателни и в съответствие със заложените критерии за оценка на офертите. Твърдението на жалбоподателя, че "формирането на всички оценки в К1 е извършено по непредвиден в методиката на Възложителя показател - възможност за създаване на център по предприемачество на висши училища, които нямат създадени такива центрове", не отговаря на обективната истина. Комисията е разгледала офертите в съответствие с предварително обявените критерии. Основен мотив на избора на Международен колеж Албена е и фактът, че колежът планира да разшири действието на програмата в Шумен, Търговище и Варна - за разлика от ТУ - Варна, който не е заложил разширяване на дейността на вече съществуващ бизнес инкубатор. Комисията е отчела и факта, че техническата оферта и финансовия план на ТУ - Варна в голяма степен преповтарят тези, с които участникът вече е спечелил обществената поръчка преди 3 години. Освен това е обърнато внимание и на факта, че ТУ - Варна е представил значително по-малък брой договори за сътрудничество и писма за подкрепа и обмяна на кадри /в сравнение с Международен колеж - Албена/, които не са насочени за развитие на центъра, а по-скоро към преподавателите. КЗК, редовно призована, не е изпратили представител и не е взела становище. Заинтересованата страна - "Международен колеж - Албена", с писмена защита, оспорва жалбата като неоснователна, по следните съображения: В своята жалба жалбоподателят прави много свободно тълкуване на общите принципи, залегнали в ЗОП, а именно - в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от същия. В своята жалба именно жалбоподателят отрича равнопоставеността на участниците в обществената поръчка, като твърди, че привличането на наети специалисти противоречи на условията на обществената поръчка. По този начин жалбоподателят косвено изявява дискриминация спрямо всички други участници в търгове, които не разполагат със собствени специалисти. Съгласно ЗВО, висшите училища имат право да привличат хонорувани преподаватели, т. е. наемането на специалисти от друго висше учебно заведение не противоречи на закона. Още повече, че такава е практиката на почти всички висши училища, включително и на ТУ-Варна. Независимо, че ВУ разполага с достатъчно брой специалисти, те умишлено не се се ограничили да използват само тях. Предметът на обществената поръчка е създаване на център за предприемачество в регион "Североизточна България" и по тази причина са търсени специалисти и от други ВУЗ, стараейки се по този начин да мултиплицират ефекта. Решението на КЗК е правилно. Делегирайки правата на комисията по оценка на офертите, възложителят се е съобразил с тяхната компетентност за оценяване. По същество не следва ВАС да замести тази комисия и да прави нова оценка на резултатите от търга. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречат на закона. Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за неправилен извод на КЗК за мотивираност на протокола на комисията, назначена от възложителя, респективно - за немотивираност на оспореното решение на възложителя, възприел мотивите на комисията. Видно от протокола на комисията и приложенията към него, комисията е спазила изискванията на чл. 72 от ЗОП. Протоколът е със съдържание съответно на закона, изложени са и мотиви. Оценяването е в съответствие с приетите и обявени критерии за оценка, тяхната тежест в общата оценка и приетата методика за оценяване. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодната оферта", при показатели: техническа оценка с тежест 0.8 и финансова оценка с тежест 0.2, като крайната оценка се получава при приложението на дадена от възложителя формула. Техническата оценка с показател К /100 точки/ се формира от: а) Стратегическия план за създаване и развитие на Център за насърчаване на предприемачеството във ВУ за период от 36 м. с максимален брой точки - 60, които зависят от съответното оценяване по петте предвидени подточки, максималният брой за които дава общо 60 точки/, б) Наличие на информации, споразумения и договори за изградени мрежи за коопериране и съвместна дейност с бизнеса, финансови институции, бизнес клубове, спонсори - максимален брой точки 20 и в) Поети ангажименти от ВУ за създаване и развитие на Центъра - помещения, оборудване, съфинансиране, създаване на инкубатори за подкрепа на стартиращи фирми и лаборатории за нови продукти - максимален брой точки - 20. Комисията е приложила приетата методика, която включва не само оценка на създадените центрове, но и поетите ангажименти за създаване и развитие на Центъра. При правилното приложение на методиката, самото оценяване не подлежи на съдебен контрол, тъй като касае дискреционна преценка. Съдът не притежава компетентност да извършва оценяване вместо адм. орган и назначената от него комисия. Неоснователни са и доводите за нарушаване на основните принципи на закона, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. Съгласно условията на възложителя, участниците могат да включват в списъка по чл. 51, ал. 1, т. 8 от ЗОП собствен или нает персонал. Тези условия не са оспорени и са влезли в сила, като същите не противоречат и на ЗВО. Освен това те са относими към всички участници, които са равнопоставени. Не е допуснато и нарушение на р. II, б. "А" от Условията за участие. Съгласно същите, до участие в процедурата се допускат висши училища по смисъла на ЗВО и филиали на висши училища. Участието на висше училище изключва възможността негов филиал да участва и обратно. Приетото от възложителя и цитирано от жалбоподателя условие, че "не се допуска участие в предложението на друг участник за същата поръчка под каквато и да е форма" е относимо към участниците - висши училища, а не към наетия персонал. По изложените съображения решението на КЗК като правилно и обосновано следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,