Решение № 11383 от 29.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8343/2014 г.

Решение № 11383 от 29.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8343/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от САД Компани Женерал дьо Траво д`Идролик срещу решение № 681 от 27.05.2014, постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-548/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите на Обединение " Станилов - Стимекс", "Хидрострой" АД и ДЗЗД "Мадара - 2013".

Срещу същото решение, но само в частта по т. 2 от диспозитива, с която е разпоредено връщане на преписката с указание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, е подадена касационна жалба от "Хидрострой" АД. С тази касационна жалба са изложени доводи за неправилност на решението в тази част, поради което касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението и постановяване на ново решение по същество на спора, с което процедурата да бъде върната за продължаване от последното законосъобразно действие.

Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационните жалби.

Ответникът кмета на община Генерал Тошево, не взема становище по касационните жалби.

Ответникът "Станилов" ЕООД - участник в Обединение "Станилов - Стимекс", представляван в производството от адв. Даскалова, излага доводи за неоснователност на касационните жалби и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение.

Ответникът "Стимекс" ЕООД, участник в Обединение "Станилов - Стимекс", не взема становище по делото.

Ответникът ДЗЗД "Мадара - 2013" с участници "Инжстройинженеринг" ЕООД и "Надин - Желязков" ЕООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационните жалби.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби и предлага отмяна на обжалваното решение като неправилно.

Касационната жалба на САД Компани Женерал дьо Траво д`Идролик е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане.

Касационната жалба на "Хидрострой" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с подадени жалби от "Хидрострой" АД, Обединение "Станилов - Стимекс" и ДЗЗД "Мадара - 2013" срещу решение № 1130/03.12.2013 г. на кмета на община Генерал Тошево за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР по проект "Доизграждане на канализационна мрежа, рехабилитация на водопроводна мрежа и модернизация на ПСОВ, гр. Генерал Тошево", с три подобекта: "Подобект 1: Доизграждане на битова канализация - L=18,298 л. м, гр. Генерал Тошево"; Подобект 2: Доизграждане на дъждовна канализация - L=3.000 л. м., гр. Генерал Тошево" и Подобект 3: Рехабилитация улични водопроводи в гр. Генерал Тошево - L=3.060 л. м.", открита с решение № 28/06.06.2013 г. на възложителя. Производството по настоящата преписка по описа на Комисията за защита на конкуренцията е образувано след постановяване на решение № 5230 от 15.04.2014 г. по адм. д. № 2619/2014 г., с което тричленен състав на Върховния административен съд е отменил решение № 103 от 29.01.2014 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-1521/1524/1525/2013 г. и е върнал преписката за ново разглеждане от административния орган.

При новото разглеждане на преписката и с оглед дадените указания в отменителното решение, КЗК се е произнесла по доводите на жалбоподателите за допуснати нарушения при оценяване на техническите оферти. КЗК е приела, че при оценяването на подпоказател А - технологична последователност на строителните процеси, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е оценявала офертите, като е прилагала различен подход към участниците. КЗК е приела, че комисията е възприела подход за оценяване, който не е изрично и безусловно предвиден в конкурсната документация. След извършената преценка на оценяването на техническите оферти по този подпоказател, КЗК е приела, че зададената методика за оценяване по подпоказател А не може да бъде приложен в съответствие с принципите на ЗОП и в частност с принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, доколкото техническите предложения са структурирани по различен начин и не са налице обективни и единни критерии за оценка. По този довод КЗК е приела, че е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на възлагателната процедура.

Във връзка с оценяването на техническите предложения по подпоказател Б - управление на риска, КЗК е преценила, че мотивите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не съдържат конкретно посочване на критериите, предполагащи поставянето на съответната оценка. При тази преценка, КЗК е стигнала до извод, че липсата на адекватни мотиви, относими към естеството на конкретните технически предложения и заложени обстоятелства, влияещи на оценката, се явява по своята същност съществен порок в проведената процедура, който порок е дал отражение и на оспорения краен акт на възложителя. КЗК е приела, че неизлагането на конкретни мотиви, относими или включващи анализ на конкретните технически предложения, не може да обоснове извод за предимство или недостатък на конкретната оферта, което е обуславящо броя на определените точки.

Останалите доводи на оспорващите страни са преценени като неоснователни.

При установените нарушения при провеждане на възлагателната процедура, КЗК е постановила решение, с което е отменен оспореният акт и преписката е върната с указание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

По жалбата на САД Компани Женерал дьо Траво д`Идролик.

Жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон.

Настоящият състав не споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията, че в одобрената документация липсва указание относно начина на изготвяне на техническото предложение в частта "мотиви относно предложената последователност на строителните работи", които съставляват елемент от оценката по този подпоказател, съобразно утвърдената методика. В документацията за участие - р. IV - съдържание на офертата, т. 2.3 изрично са посочени подпоказателите на техническото предложение, които ще бъдат оценявани, като възложителят е дал указание относно необходимото описание. В съответствие с тези изисквания е утвърден образец № 16 - техническо предложение (оферта), в което по отношение на технологичната последователност на строителните процеси са описани изискванията към съдържанието на офертата. Мотивите, които съставляват обосновката на предложението на участника, следва да са съобразени с тези изисквания и именно предложената обосновка от всеки участник е предмет на оценяване, като мотивировка на предложението. В същия образец изрично е дадено указание за подробно описание на технологичната последователност, организацията и плана на работа по изпълнение на поръчката, както и управлението на риска. Именно в това указание е предвидено, че участникът следва да разработи техническото предложение като включи в него всички необходими дейности по изпълнението на поръчката. При тези зададени от възложителя параметри всеки от участниците изготвя техническо предложение, което е предмет на оценяване от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Одобрената методика за оценка, в частност на техническото предложение по предвидения подкритерий, е съобразена с изискванията на възложителя, предвидени за техническото предложение. Не е налице несъответствие в техническата документация, което да прави невъзможно оценяването при спазване на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Както изискванията към техническото предложение, така и методиката за оценка на предложенията са съобразени с принципите, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП и не дават основание да се приеме, че са налице условия за неравнопоставеност на участниците. Не може да се приеме, че в утвърдената конкурсна документация, в частта по отношение на изискванията към техническото предложение и методиката за оценяване, е допуснато нарушение, което да прави невъзможно оценяването.

На следващо място настоящият състав не споделя изводите на КЗК, че е допуснато нарушение при оценяване на техническите предложения на участниците по подкритерий Б - управление на риска.

Видно от протокола по чл. 72 от ЗОП и отразените в него оценителни таблици за всяка от разгледаните оферти, последният съдържа мотивите на помощния орган на възложителя за оценяването на техническите предложения на участниците, а не само бланкетно възпроизвеждане на стъпките за оценяване. Видно от приложените към преписката документи, противно на направените от КЗК констатации, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изложила накратко основните елементи от техническото предложение на всеки участник, в това число и с конкретно препращане към относимите страници на техническата оферта, при което е определила конкретното оценяване в определения от възложителя брой точки и в съответствие с утвърдената методика. Изводите на КЗК не са съобразени с обстоятелството, че мотивите на комисията, обективират конкретни отбелязвания, изцяло кореспондиращи с направените технически предложения и методиката за оценяване, което изключва възможността да се приеме, че е допуснато нарушение при определяне на оценката по този подпоказател.

Във връзка с доводите на оспорващите страни следва да се отбележи, че и само с оглед обстоятелството, че протоколът на помощния орган на възложителя включва мотиви за поставените оценки, позоваващи се на кратки описания на направените от участниците технически предложения, по всеки подпоказател, КЗК е следвало да приеме, че при оценяването им не са допуснати нарушения, обосноваващи отмяната на оспорения акт на възложителя. Разглеждането, оценяването и класирането на офертите е в правомощие на съставената на експертен принцип комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, а осъществяваният от органа по преразглеждането, контрол на дейността й, се свежда до преценка спазени ли са изискванията по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и предварително обявената методика за оценка. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя се извършва с оглед на това дали от изложените от помощния му орган съображения при оценката на техническите предложения, може да бъде направен сравнителен анализ между представените оферти, обосноваващ оценката на всеки от участниците в границите, предварително утвърдени от възложителя с методиката за оценяване, която възможност в случая е налице. Неправилно КЗК е приела, че е налице порок при оценяване на техническите оферти, тъй като назначената от възложителя комисия по изложени съображения в прокол № 3 от 12.11.2013 г., при спазване на обявената методика за оценяване, за всеки технически подпоказател е поставила съответен брой точки, като нито е въвела нови показатели или подпоказатели при оценяването, нито е допуснала математически грешки при изчисляването на комплексните оценки на участниците. Колко точно точки са поставени от членовете на комисията е въпрос по целесъобразност и не подлежи на проверка и контрол от КЗК и от съда - членовете на назначената от възложителя комисия извършват оценяването според притежаваните от тях професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, като съвкупността от всички тях формира експертната им оценка, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. В този смисъл е константната практика на съда и на Комисията за защита на конкуренцията като орган по преразглеждане на актовете на възложители на обществени поръчки и в случая няма основание тази практика да бъде изоставена.

С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което е отменен акта на възложителя е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са в противоречие с приложимия материален закон, което съставлява касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Това налага обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите, подадени от Обединение " Станилов - Стимекс", "Хидрострой" АД и ДЗЗД "Мадара - 2013".

По жалбата на "Хидрострой" АД.

Жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

С тази жалбата решението на Комисията за защита на конкуренцията е обжалвано само в частта по т. 2 от диспозитива, с която са дадени указания след връщане на преписката на възложителя възлагателната процедура да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С оглед изложените доводи по жалбата на САД Компани Женерал дьо Траво д`Идролик, настоящият състав приема, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да налагат отмяна на решението на възложителя. При това положение няма основание за разглеждане на въпроса, поставен с тази касационна жалба, тъй като решението на Комисията за защита на конкуренцията се отменя изцяло, в това число и по отношение на обжалваната с тази жалба т. 2, но по доводите изложени в първата касационна жалба.

При този изход на делото не се дължат разноски, направени от страните в производството, тъй като касационният жалбоподател САД Компани Женерал дьо Траво д`Идролик, чиято жалбата е уважена, не е направил искане за присъждане на разноски.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение