Решение № 321 от 10.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2996/2010 г.

Решение № 321 от 10.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2996/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на Мустафа Мохамад Исмаил, гражданин на Република Ливан, живущ гр. София, ж. к. "Люлин", бл. 221, вх. "Ж", ет. 3, ап. 36, срещу заповед № ЗДМ-936 от 30.12.2009 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи. Мустафа Исмаил се представлява от адв. Красимира Миладинова. Жалбоподателят счита, че административният орган не е съобразил всички относими факти, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила - отменително основание по чл. 146, т. 3 АПК. Не е отчел, че в Ливан са му издадени три смъртни присъди. Не е съобразил, че постоянно пребивава в България и живее в собствено жилище. Има син, български гражданин, за когото сам полага грижи. За извършеното престъпление е изтърпял наказанието си като за добро поведение е помилван. Моли съда да отмени обжалваната заповед. Ответникът по жалбата - директорът на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбоподателят е осъден за тежко умишлено престъпление от общ характер, който факт обосновава приложението на чл. 42, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Наложената мярка не е непропорционална спрямо целения резултат и е в рамките на допустимите изключения по смисъла на чл. 8, § 2 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС). Счита, че не са налице отменителните основания на чл. 146 АПК. Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното: Жалбоподателят - Мустафа Мохамад Исмаил, е роден на 04.04.1962 г. в гр. Бейрут. На 19.06.1991 г. пристига в България. На 27.07.1991 г. сключва граждански брак с българската гражданка Радослава Георгиева Чукова, удостоверение за сключен граждански брак № 063696 на общински народен съвет "Оборище". На 21.01.1993 г. от брака се ражда Зен Джордж Мустафа Исмаил, удостоверение за раждане серия Р-92, № 016590 от териториална общинска администрация "Люлин" при Столична голяма община. От 1999 г. Мустафа Исмаил има статус на постоянно пребиваващ в Република България. Издадено му е удостоверение № 0170382, личен номер на чужденец ********** и ЕГН **********. Живее в собственото жилище на съпругата си, придобито по време на брака, в ж. к. "Люлин", бл. 221, вх. "Ж", ет. 3, ап. 36. Радослава Чукова-Исмаилова починала на 05.04.2007 г., препис-извлечение от акт за смърт № 332 на община "Люлин". С влязла в сила на 12.07.2006 г. присъда Мустафа Исмаил е осъден за престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 1 Наказателния кодекс на лишаване от свобода за срок от десет години и глоба в размер на сто хиляди лева. На основание чл. 59, ал. 1 от Наказателния кодекс му е зачетено времето, през което е бил с мярка за неотклонение "задържане под стража" считано от 23.11.2003 г. до влизане на присъдата в сила. С указ № 96 от 14.11.2007 г. на вицепрезидента на Република България е помилван с три години за остатъка от наложеното наказание лишаване от свобода. Освободен е от затвора на 29.10.2009 г. Представя епикризи от 2002 г., 2005 и 2006 г. с диагноза посттравматична епилепсия. Заради извършеното умишлено престъпление от общ характер на територията на страната, което се наказва с лишаване от свобода повече от три години, е изготвено предложение № ХМ13577 от 30.12.2009 г. до директора на дирекция "Миграция" за налагане на принудителни административни мерки "експулсиране" и "отнемане на правото на пребиваване" в страната на основание чл. 42, ал. 1 и 2 ЗЧРБ. Въз основа на предложението е издадена оспорваната заповед № ЗДМ-936 от 30.12.2009 г., с която директорът на дирекция "Миграция", на основание чл. 42, ал. 1 и 2 ЗЧРБ, наложил на Мустафа Исмаил принудителни мерки "експулсиране" и "отнемане правото на пребиваване в Република България". При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Правното основание, на което е издадена оспорваната заповед, е чл. 42, ал. 1 и 2 ЗЧРБ. Съгласно тези разпоредби експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Преценката за наличието на заплахата и за нейната сериозност принадлежи на компетентните органи, между които, съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ, е и директорът на дирекция "Миграция". Следователно директорът на дирекция "Миграция" е компетентен да прецени дали присъствието в страната на Мустафа Исмаил създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред, с оглед на материалната му компетентност, и въз основа на това да наложи принудителната мярка "експулсиране". Той има право да наложи и принудителната мярка "отнемане правото на пребиваване". С оглед на това оспорваната заповед е издадена от компетентен орган. Видно от хипотезиса на чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ, за да се приложи предвидената в нормата принудителна административна мярка следва да са налице кумулативно следните предпоставки: лицето да е чужденец, присъствието му да е заплаха, и то сериозна, и тази заплаха да е за националната сигурност или за обществения ред. Безспорно по делото е, че Мустафа Исмаил е гражданин на Република Ливан. Няма данни и не се твърди да е гражданин на държава-членка на Европейското икономическо пространство по смисъла на § 1, т. 7а от допълнителните разпоредби на ЗЧРБ, поради което той има статус на чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗЧРБ. Не се спори също, че Мустафа Исмаил като чужденец има статус на дългосрочно пребиваващ гражданин на трета държава и по-точно на постоянно пребиваващ по смисъла на чл. 23, ал. 2, т. 2 ЗЧРБ. За да установи законосъобразна ли е оспорената заповед съдът следва да провери налице ли са фактическите основания за налагане на принудителната мярка, т. е. да провери съответствието на мярката с фактите, въз основа на които тя е наложена. Вярно е, че съгласно чл. 46, ал. 3 ЗЧРБ в заповедта за налагане на марката "експулсиране" не се посочват фактическите основания за налагането й. Това законодателно решение е обусловено от необходимостта да се защити специфична за националната сигурност или за обществения ред информация. То обаче не означава, че на съда не следва да бъдат предоставени фактическите основания, обусловили налагането на мярката. Противното би означавало актът на съответния компетентен орган да не подлежи реално на съдебен контрол. Съществуват начини, които позволяват, при спазване на Закона за защита на класифицираната информация и при запазване интереса на националната сигурност или на обществения ред, свързани с природата и източниците на информацията, на съда да бъде предоставена информация, която да му позволи да направи преценка за законосъобразността на наложената мярка. Това гарантира и правото на ефективна съдебна защита, което адресатът на акта има, както по силата на българския закон - чл. 46, ал. 1 ЗЧРБ в контекста на чл. 4, ал. 1 и чл. 56 във вр. с чл. 26, ал. 2 от Конституцията, така и по сила на европейското право - чл. 12, § 4 от Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109), тълкуван в контекста на т. 16 от преамбюла на същата, и по силата на чл. 13 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. В случая нито в предложението до административния орган, нито в каквито и да било други материали по административната преписка, предоставена на съда, са посочени фактически основания, от които по безспорен начин може да се направи извод, че Мустафа Исмаил представлява заплаха, и то сериозна, за националната сигурност или за обществения ред. В заповедта и в предложението до административния орган е посочено единствено, че чужденецът е осъден за умишлено престъпление от общ характер, поради което следва, че именно този факт, сам по себе си, обосновава твърдението на органа, че Мустафа Исмаил представлява сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Безспорно осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което наказателния закон предвижда наказание лишаване от свобода повече от три години, е основание, по смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за отказ за издаване на виза и влизане в страната. Същият факт е основание и за забрана за влизане - чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ. Този факт е основание и за отнемане на правото на пребиваване по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Този факт би могъл, при определени обстоятелства, да обоснове и преценката на административния орган за сериозната заплаха, която чужденецът представлява за националната сигурност или за обществения ред. Но за да е законосъобразна тази преценка е необходимо органът да изложи мотиви, от които да е видно, че именно личното поведението на ответника представлява заплаха. Сам по себе си актът на извършено престъпление и изтърпяно за него наказание не означава автоматично, че лицето е сериозна заплаха. Законодателят е предоставил на административния орган възможността да прецени, чрез анализ на всички релевантни факти, личното поведение на чужденеца представлява ли заплаха и каква за националната сигурност, респективно за обществения ред. Но тази преценка следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши контрол за законосъобразност на наложената мярка. В случая органът не е посочил с какво поведението на Исмаил представлява заплаха, не е установил, че тази заплаха е сериозна, не е посочил коя е застрашената ценност - националната сигурност или обществения ред. Липсата на мотиви досежно тези основни елементи на хипотезиса на правната норма не дават възможност на съда да извърши проверка за съответствие на фактическите и правни основания за издаването на акта с изискванията на закона, т. е. не може да извърши проверка за законосъобразността на наложената принудителна административна мярка, за съответствието й с целта и материалните разпоредби на закона. Следва да се посочи, че в случая не намира приложение визираното в чл. 42б, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗЧРБ основание за експулсиране, тъй като не е налице хипотезата на експулсиране при условията на чл. 42а ЗЧРБ. Експулсирането е по решение на българските власти, а не по решение на компетентните органи на друга държава-членка на Европейския съюз. Наред с изложеното досежно наложената принудителна мярка "експулсиране" следва да се посочи, че по отношение на другата наложена мярка "отнемане на правото на пребиваване" органът е посочил правно основание чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ. Вярно е, че съгласно тази норма мярката "отнемане на правото на пребиваване" се налага заедно с мярката "експулсиране". Това обаче са две самостоятелни принудителни мерки и фактът, че са наложени с една заповед не означава, че съдът не следва да проверява законосъобразността на всяка от тях поотделно. Тази мярка по принцип може да бъде наложена на основание чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, т. е. при наличие на обстоятелствата по чл. 10 ЗЧРБ, и при налагане на мярката "експулсиране", т. е. при условията на чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ. Ако органът счита, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ, което следва от посоченото правно основание на заповедта, то изложеното по-горе за липсата на фактически основания е валидно и за тази мярка. Ако органът счита, че мярката следва да бъде наложена на основание чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ трябва да се има предвид, че нормата на чл. 10 ЗЧРБ съдържа множество различни хипотези. Ако органът счита, че е налице хипотезата на т. 1 от чл. 10, ал. 1, т. е. с действията си чужденецът е поставил или може да постави в опасност сигурността и интересите на българската държава или за него има данни, че действа против сигурността на държавата, то изложеното по-горе досежно липсата на мотиви също е изцяло валидно. Ако органът счита, че в случая е налице хипотезата на т. 6, т. е. чужденецът е извършил умишлено престъпление на територията на страна, което съгласно българския закон се наказва с повече от три години лишаване от свобода, което съответства на фактите по делото, то органът не е посочил правното основание за налагане на мярката. Съмненията досежно правното основание се пораждат и с оглед на факта, че другата кумулативно налагана с експулсирането мярка - забраната за влизане в страната, е наложена на Мустафа Исмаил на основание чл. 42з, ал. 1 и 3 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Непосочването на правното основание за издаване на конкретен акт със съответно съдържание винаги е съществено нарушение и прави акта незаконосъобразен. Посочването на правното основание е важно освен с оглед преценката за законосъобразност, която съдът следва да направи, и с оглед реализирането на правото на защита на чужденеца. Само мярката "отнемане на правото на пребиваване", наложена на основание чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, подлежи на оспорване пред Върховния административен съд. Наред с изложеното досежно липсата на мотиви за основанията за налагане на мерките органът не е обсъдил и изложил аргументи за продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход така, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Видно от доказателствата по делото е, че Мустафа Исмаил пребивава в страната ни близо двадесет години, има дете, български гражданин, за което се грижи сам, тъй като съпругата му е починала, няма контакти със страната по произход, нещо повече - твърди, че там има издадени три смъртни присъди. Всички тези факти не са били обсъдени от органа, а те са релеванти за налагане на принудителната мярка. Наред с тях разпоредбата на чл. 12, § 3 от Директива 2003/109 изисква преди вземане на решение за експулсиране да се отчетат и възрастта на лицето, както и последствията за него и за членовете на неговото семейство, което също не е направено от органа. Необсъждането на всички тези относими за законосъобразното налагане на мярката факти прави оспорения акт постановен в нарушение на административнопроизводствените правила. Това нарушение е съществено, тъй като неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая е повлияло върху съдържанието на акта. Ако органът бе спазил административнопроизводствените правила би могъл да достигне и до друг извод. Наред с изложеното оспорената заповед е постановена и в нарушение на материалния закон - чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като органът не се е съобразил със законовата разпоредба при издаването на акта. А това не дава възможност на съда да прецени дали наложената мярка е пропорционална на твърдяната заплаха и дали с нея не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи и от европейското право - т. 16 от Директива 2003/109. Не може също да се прецени мярката постига ли целта на закона. Видно от изложеното оспорената заповед е незаконосъобразна. Допуснатите от органа нарушения са довели до постановяването на акт в противоречие на основните принципи на административното производство - законност, чл. 4, ал. 2 АПК, съразмерност - чл. 6 АПК, истинност - чл. 7 АПК, служебно начало - чл. 9, ал. 2 АПК и достъпност, публичност и прозрачност - чл. 12, ал. 1 АПК. Това налага оспорваната заповед да бъде отменена. Тъй като въпросът представлява ли жалбоподателят сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред е предоставен на преценката на административния орган съдът следва да изпрати преписката на директора на дирекция "Миграция" за ново произнасяне съобразно изложените по-горе задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Страните не са поискали присъждане на направените по делото разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд