Решение № 6483 от 18.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2378/2009 г.

Решение № 6483 от 18.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2378/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Херос" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Габрово, ул. "Любен Каравелов", № 26, чрез пълномощника му адв. Александров, надлежно упълномощен от представляващия дружеството управител Красимир Кръстев, против решение № 1185 от 18.12.2008 г., постановено по преписка № КЗК-665/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което оставена без уважение жалбата на дружеството против заповед № 550 от 08.10.2008 г. на кмета на община Дряново за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на течно гориво (газьол със съдържание на сяра 0.2% S), 200 000 литра за общинските обекти на бюджетна издръжка за отоплителен сезон 2008 - 2009 година", открита с Решение № 416 от 29.07.2008 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението на комисията и съдът да се произнесе като обяви незаконосъобразността на решението на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата. Ответникът - КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Дряново също не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "ТИС ОЙЛ" ООД, гр. Габрово също не изразява становище по постъпилата жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против Заповед № 550 от 8.10.2008 г. на кмета на община Дряново за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура - открит конкурс, за възлагане на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е отстранен от участие. Твърденията в жалбата са, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като не съдържа посочване на конкретно правно и фактическо основание за отстраняване, същата е немотивирана, не става ясно какво нарушение е извършило дружеството, за да бъде отстранено, като се сочи, че същото отговаря на всички изисквания на възложителя и е представило всички изискуеми документи. От писмените доказателства в приложената административна преписка е установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 416 от 29.07.2008 г., в което е посочен вида на поръчката - открит конкурс, както и предмета на същата. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В обявлението, в раздел III. 2.1 - Изисквания към кандидатите или участниците, възложителят е посочил какви документи и информация изисква от същите - удостоверение за актуално състояние, баланс и отчет за приходите и разходите за 2007 г., референции и документи, удостоверяващи технически възможности за изпълнение на поръчката - собствена или наета техника. В раздел III. 2.3. - Икономически и финансови възможности на обявлението също са посочени изискуемите документи и информация за установяването им - препоръки от предишни партньори, документи за собственост или наем на транспортна техника, както и такива, удостоверяващи техническата изправност на измервателните уреди. Липсват други квалификационни изисквания. В конкурсната документация се съдържат "Условия" за участие в процедурата, в т. 2 на които е посочено, че освен в настоящия документ конкретните условия за поръчката са определени още в заповед № 416 от 29.07.2008 г. на кмета на община Дряново, както и информация в тази връзка се съдържа и в проекто-договора, които са неразделна част от документацията. В същата възложителят е приложил и бланка на декларация, в която всеки участник в процедурата следва да декларира, че условията за провеждане на откритата със заповед № 416/29.07.2008 г. на кмета на община Дряново, са му предварително известни и стриктно ще ги изпълнява. В цитираната заповед № 416/29.07.2008 г. на кмета е посочената информацията, която е възпроизведена и в решението за откриване на процедурата и обявлението за същата, но също така в т. 6 - квалификационни изисквания, освен тези, посочени в обявлението, част от изискванията са дефинирани по различен начин. Посочено е, че следва кандидатите да са физически или юридически лица, последните регистрирани по ТЗ, да представят доказателства за търговска репутация и за технически възможности за изпълнение на поръчката - наличие на собствени или наети по договор цистерни, оборудвани с безопасни помпи, уреди и механизми, одобрени и контролирани от Държавната агенция по стандартизация и метрология, с възможности за измерване на малки количества. Въведено е и изискване за наличие на сключен договор с производител на гориво. Надлежно назначената конкурсна комисия за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата е обективирала работата си в протокол, отразяващ действията от 25.09.2008 г. до 02.10.2008 г. За участие са подадени оферти от седем участника, между които и жалбоподателя "Херос" ЕООД, гр. Габрово и "ТИС ОЙЛ" ООД, гр. Габрово. Комисията при отваряне на офертите и прегледа на представените документи е установила, че в офертата на жалбоподателя липсват доказателства за сключен договор с производител на гориво. При запитване на представителя на участника, същият е заявил, че дружеството няма сключен такъв договор, а зарежда горива от различни доставчици. При това положение комисията, позовавайки се на т. 6 от Заповед № 416/29.07.2008 г. на кмета на общината е решила да не допусне кандидата до отваряне на ценовата оферта. Комисията е извършила оценяване на базата на методиката и е извършила класиране - приложение 1 към протокола в табличен вид, като е предложила на възложителя, класирания на първо място участник - "ТИС ОЙЛ" ООД гр. Габрово да бъде определен за изпълнител. Възложителят е възприел предложението и позовавайки се на протокола на комисията, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 72 от ЗОП е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник - "ТИС ОЙЛ" ООД, гр. Габрово. В заповедта се посочва, че "Херос" ЕООД, гр. Габрово не е допуснат до оценяване поради нарушение на чл. 56, ал. 1, т. 11. При тези данни КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че в оспорения акт не е посочено конкретното правно основание за отстраняването, тъй като цитираната разпоредба на чл. 56, ал. 1, т. 11 не е отнесена към определен закон. Посоченият пропуск е приет за допусната техническа грешка, тъй като е очевидно, че става дума за приложението на ЗОП, чиито норми регламентират провеждането на процедурите по възлагане на обществени поръчки, съответно посочената в заповедта разпоредба не предполага позоваването на текст от друг нормативен акт освен ЗОП. Отхвърлила е също така възражението, че заповедта не е мотивирана. Възложителят е посочил като правно основание чл. 72 от ЗОП, с който се въвежда задължение за конкурсната комисия при разглеждане, оценяване и класиране на офертите да посочи и мотиви за отстраняването на даден участник от процедурата. В обжалвания акт на възложителя изрично е отразено, че е издаден във връзка с протокола на комисията, назначена със заповед № 521/25.09.2008 г. на кмета на Община Дряново, в който са отразени проведените заседания, т. е. констатациите на същата са изцяло възприети. КЗК е преценила, че и самото отстраняване е правилно постановено, тъй като в офертата на отстранения участник липсва представен сключен договор с производител на гориво, каквото е изискването на възложителя, залегнало в т. 6 от квалификационните изисквания, посочени в Заповед № 416/29.07.2008 г. на възложителя. Същите изисквания са били известни на участника, тъй като същият е декларирал, в нарочната затова декларация, че е запознат с условията на поръчката, съответно и с условието на т. 6 от квалификационните изисквания. По тези съображения КЗК е приела, че атакуваната заповед № 550/08.10.2008 г. на кмета на Община Дряново, по характера си решение по смисъла на чл. 73 от ЗОП е законосъобразно издадена и е отхвърлила жалбата против нея. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Неправилни са изводите на КЗК, че участникът правилно е отстранен от участие, тъй като не е отговарял на поставеното квалификационно изискване - наличие на договор за доставка на горива. Както се посочи по-горе безспорно е установено, че спорното квалификационно изискване не фигурира в решението за откриване на процедурата и в обявлението на същата. Процедурата е публикувана с уникален номер в регистъра на обществените поръчки, като релевантните условия следва да се преценяват именно с оглед публикувания текст на решението и обявлението. Не случайно законодателят е въвел с нормата на чл. 25, ал. 2 от ЗОП (в приложимата към момента на издаване на процесната заповед редакция от ДВ, бр. 37/2006 г.), задължението в обявлението за процедурата да се съдържа най-малко посочения в седемнадесет точки обем информация. В чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП изрично е посочено, че следва да е налице и информацията за минималните изисквания за икономическо и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. В случая в решението за откриване на процедурата и в обявлението посоченото квалификационно изискване за наличие на договор с производител на гориво не е обявено. Именно с оглед обявените и публикувани изисквания всяко лице преценява възможностите си за участие в дадена процедура. В случая участникът е преценил, че може да участва, закупил е документацията, внесъл е гаранцията за участие и е подал предложение, което е съобразил именно с така огласените изисквания, в това число и квалификационни. По какви причини е налице разлика между дефинирането на квалификационните изисквания в Заповед № 416/29.07.2008 г. на възложителят - т. 6 от същата, в това число и фигуриращото изискване за сключен договор с производител на гориво и текста на обявлението, в което квалификационните изисквания за формулирани с известно редакционно различие и липсва условието за сключен договор с производител на гориво е без всякакво значение. Конкурсната комисия, съответно възложителят е следвало да преценяват въпроса за отстраняването на кандидатите само и единствено, с оглед огласените условия и квалификационни изисквания. Възложителят е твърдял и КЗК е приела, че заповед № 416/2008 г. фигурира като неразделна част от конкурсната документация, което е оспорвано от жалбоподателя, но дори и да се приеме, че същата е била действително част от документацията, то не може да се приеме, че чрез включването й в нея е възможно да се приеме и включи и ново квалификационно изискване. В чл. 28 от ЗОП е посочено какво задължително следва да съдържа документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, като липсва възможност чрез изброените документи да се въвеждат нови условия или квалификационни изисквания. Неразделна част от документацията са решението за откриване на процедурата и обявлението, в които отново следва да се подчертае не фигурира спорното изискване. Необоснован е изводът на КЗК, че след като участникът е приложил образеца на декларация, че е запознат с условията на поръчката, това означава, че е запознат и приел и спорното условие за допустимост на офертата. В текста на образеца на декларацията е посочено, че на участника предварително са известни условията за провеждане на процедурата, като при бъдещата си дейност се задължава стриктно да ги спазва, т. е. декларираното е по-скоро относимо към тези условия, които ще залегнат в договора и ще бъдат предмет на бъдещото му изпълнение, а не става дума за условията относими към допустимостта на предложението. Освен това липсва основание да се предположи, че участникът е запознат с други условия, извън тези, заложени в решението за откриване на процедурата и обявлението за същата. Но дори и да се приеме, че участникът е запознат с това изискване, то посоченото не променя обстоятелството, че незаконосъобразно изискването, което по характера си е квалификационно не е обявено в решението за откриване на процедурата и в обявлението, а фигурира в друг документ, които е включен в документацията. По този начин чрез неспазването на закона са злепоставени интересите на участника (участниците, които едва след закупуването на документацията се изправят пред нови квалификационни изисквания, които не са обявени и с които на този етап същите вече не биха могли да се съобразят. При това положение в грубо нарушение на закона както конкурсната комисия, така и възложителят са приели, че предложението на жалбоподателя следва да бъде отстранено, тъй като не отговаря на условие, което не фигурира в решението за откриване на процедурата и в обявлението за същата. Решението на КЗК също е незаконосъобразно, тъй като не е констатиран посочения порок и следва да бъде отменено. Произнасяйки се по същество, настоящият състав приема, че следва да бъде прогласена незаконосъобразността на решението на възложителя, при условията на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, тъй като видно от представените доказателства е сключен договор между възложителя и определения за изпълнител участник. Останалите възражения в жалбата правилно са били отхвърлени от КЗК, като с оглед вече посочения резултат - отмяна на решението на КЗК и установяване на незаконосъобразност на решението на възложителя - Заповед № 550 от 08.10.2008 г., не се налага подробното им обсъждане. С оглед изхода на делото на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски - такси и възнаграждение за един адвокат, установени в размер на 2760 лв., действително внесени, видно представените пълномощно, договор за правна помощ, разписки за внесена държавна такса и фактури, като се осъди възложителят да ги заплати. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение