Решение № 13309 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14055/2014 г.

Решение № 13309 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14055/2014 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ "Родопска къща - Р. Д.", с. Б., община Кирково, чрез адв. И. Бояджиев, против решение № 1802/31.07.2014 г. по адм. д. № 2913/2013 г. на Административен съд П., с което е отхвърлено оспорването на РА № 091301323/12.06.2013 г. и акт за поправка № Р-1320370/28.06.2013 г. издадени от орган по приходите при ТД на НАП-П., в потвърдената част с решение № 857/15.08.2013 г. на ДД"Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-П. при ЦУ на НАП, за установени задължения по ЗДДС, по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008, 2009 и 2010 години и данък по чл. 42 ЗДДФЛ за 2008 и 2009 години и допълнително установени ЗОС за 2008-2010 години, за: ДОО, ДЗПО-УПФ, вноски ЗО и за фонд ГВРС и съответните лихви за забава. Изложени са съображения за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението. Иска се отмяната му. Ответникът - Директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - П., в представено писмено становище от юрк. Г. Коева желае решението да бъде оставено в сила като правилно, по изложени подробни съображения. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 087 лв. за всяка инстанция. Алтернативно, в случай че решението бъде отменено, претендира юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 3 ДОПК. Участващият по делото прокурор застъпва становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, за което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА № 091301323/12.06.2013 г. и акт за поправка № Р-1320370/28.06.2013 г., издадени от компетентен орган по приходите при ТД на НАП-П., съобразно разпоредбата на § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г., вр. с действащата до 31.12.2012 г. разпоредба на чл. 119, ал. 2 ДОПК, при ревизия възложена със ЗВР № 1202953/05.06.2012 г. и приключила по действащия до 31.12.2012 г. ред. РА, в потвърдената от горестоящия административен орган част, установява задължения по ЗДДС от непризнат данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, вр. чл. 68, ал. 1 ЗДДС по фактури, издадени от доставчиците: "Демарж 2002 " ЕООД, "Строймонтаж " ЕООД, "Примастрой-М " ЕООД, "Еско 79 " ЕООД с предмет на доставки - "строителни материали", които фактури органът по приходите е оспорил като неотразяващи реални доставки на стоки. Основанията са въз основа на констатации от насрещни проверки, при които доставчиците не могат да бъдат открити на данъчните адреси, а от данните по регистъра в НАП, не се установява същите да разполагат с кадрови и материално-технически потенциал за притежаване на стоките, както и за осъществяване предаването им на получателя. Нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство ревизираното лице е ангажирало каквито и да е доказателства за установяване реалност на доставките по процесните фактури. Съдът е отчел и обстоятелството, че в жалбата липсват каквито и да е доводи в тази част от оспорването на РА и жалбата правилно е приета за неоснователна в тази част. С РА е отказан данъчен кредит и на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС по фактури с предмет на доставка - "гориво". Поради липса на каквито и да е ангажирани доказателства в тази връзка от оспорващия за установяване на разхода на гориво за осъществяваната от него стопанска дейност, правилно РА и в тази част е потвърден с първоинстанционното решение. При извършени насрещни проверки в хода на ревизията е установено, че ревизирания търговец не е осчетоводил 9 бр. фактури, издадени от доставчик "Д. С."АД с предмет на доставки - "цигари". Обясненията на доставчика установяват начина на доставка - по заявка на клиента-получател до обекта, в който осъществява търговската си дейност, с транспорт на доставчика и плащане в брой. По възраженията на оспорващия, че фактурите не отразяват реални доставки на цигари с допълнителен довод за липса на подпис на получател, съдът е обосновал извод, че подписът на получател не е задължителен реквизит нито по чл. 114 ЗДДС, нито по чл. 7 ЗСч. В тази част решението съдържа и обосновка, изведена от приетото по делото заключение по допуснатата от съда ССчЕ, вещото лице, по която е дало потвърждение за три от фактурите. Констатацията на вещото лице, че "Д. С."АД не е водило хронологично и аналитично отчитане на стоките, което препятства установяване на конкретните доставки, е възприето от съда, но от друга страна - безспорното наличие на фактурите по преписката, отразяването им в СД на доставчика и установяване от вещото лице, че е налице отразено плащане от страна на ЕТ"Родопска къща - Р. Д." по една част от процесните фактури е обосновало извод на първоинстанционния съд, че констатациите в тази част от РА са неопровергани от страна на ревизираното лице. Аналогични са изводите и по отношение на неосчетоводена от търговеца фактура с предмет на доставка "дървесина" от доставчик ДГС"Кирково". Към тази фактура като допълнителни документи са представени от доставчика превозни билети, заповед и протокол с предложение ЕТ "Родопска къща - Р. Д." да закупи дървесината, което е обосновало извод, че доставката е реална. Констатациите на ревизиращия орган за неосчетоводени фактури е мотивирало същия да определи допълнително задължение за ДДС за 2008 и 2009 години за укритите доставки на стоки, които е прието, че са реализирани впоследствие на местния пазар в рамките на календарната година, за което ревизирания търговец в качеството си на доставчик дължи ДДС върху реализираната печалба. РА и в тази част е потвърден от съда с изводи за законосъобразно установени данъчни задължения. По изложените съображения, решението за потвърдени задължения по ЗДДС и непризнат данъчен кредит за ревизираните периоди, с прилежаща лихва, следва да бъде оставено в сила. Така установените данни за укрити приходи от реализация на получени стоки по неосчетоводени фактури и данни за отчетени разходи за гориво, които не са свързани с дейността на дружеството, са основание за провеждане на ревизията по реда на чл. 122 ДОПК. Изследван е паричния поток - приходи/разходи, включени са непризнатите разходи по фактурите за покупка на гориво, включена е печалбата от реализацията на стоките по неосчетоводените фактури и при наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 и т. 7 ДОПК данъчните основи за облагане по ЗДДФЛ са определени по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК за данъчните периоди 2008, 2009 и 2010 години и е установен данък по чл. 48 ЗДДФЛ. В хода на оспорване на РА констатациите на ревизията не са опровергани, РА е приет за законосъборазен и съдебното решение в тази част, следва да бъде оставено в сила като правилно. За установените задължения на основание чл. 42 ЗДДФЛ за 2008 и 2009 години няма доказателства по делото, посредством които да се опровергае установеното от приходната администрация в тази част, поради което и в тази част правилно РА е потвърден от съда, поради което и решението следва да бъде оставено в сила. Основателна е касационната жалба само в частта, с която е потвърден от съда оспорен РА за установените задължения за ЗОС за периода 2008-2010 години. На основание чл. 124а от ДОПК са установени и задълженията за задължителни осигурителни вноски за самоосигуряващото се лице по смисъла на КСО и ЗЗО, върху установения доход по реда на чл. 122 - 124 от ДОПК. Разпоредбата на чл. 124а ДОПК, според която разпоредбите на чл. 122 - 124 от ДОПК се прилагат съответно и за установяване на задължителни осигурителни вноски е в сила от 15.02.2011 г. Тя е материалноправна и доколкото не й е придадено обратно действие, същата не може да служи като основание за определяне на задължителни осигурителни вноски по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, за осигурителни периоди преди влизането й в сила, за периода 2008-2010 г., както неправилно е приел първоинстанционния съд. В съответствие с Тълкувателно решение № 1/18.05.2016 г. по т. д. № 3/2015 г. на Върховния административен съд, до приключването на което настоящото производство беше спряно на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК с определение от 02.11.2015 г., съответно - възобновено с определение от 20.05.2016 г., разпоредбите на чл. 122 - 124 ДОПК относно установяване на дължимост на задължителни осигурителни вноски са неприложими за периода преди приемането на чл. 124а ДОПК/ ДВ, бр. 14/2011 г., в сила от 15.02.2011 г./. Същата е влязла в сила, считано от 15.02.2011 г., без да й е придадено обратно действие, като материалноправна разпоредба, не може да послужи като основание за определяне задълженията за ЗОВ по особения ред на чл. 122 ДОПК за осигурителни периоди преди нейното влизане в сила. По изложените съображения, неправилно решаващият състав е намерил за законосъобразно определени и задължения по КСО и ЗЗО за периоди, преди приемане на разпоредбата на чл. 124а ДОПК. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за неправилно в тази част, с която е отхвърлена жалбата за установени задължения за ЗОВ за период 2008-2010 г. Ревизионният акт в тази част е незаконосъобразен и следва да бъде отменен, след отмяна на решението в тази част. При този изход на спора, съобразно отменената част от РА по жалба на ЕТ и съобразно материалния интерес, следва да бъдат присъдени разноски за първата инстанция в размер на 280 лв. от общо направените пред АС-П. от жалбоподателя разноски в размер на 700 лв. /д. т. 50 лв., адвокатско възнаграждение 200 лв., депозити за основна и допълнителна експертиза 450 лв. / и за касационната инстанция 10 лв. от внесената държавна такса за ВАС в размер на 25 лв. Други разноски за касационната инстанция не са направени, а и по делото липсва списък на разноски, като такъв не е предявен и в двете съдебно инстанционни производства. Съобразно изхода на спора с частично уважаване на жалбата на ЕТ, на ответната дирекция "ОДОП"-П. присъденото с първоинстанционното решение юрисконсултско възнаграждение следва да се отмени за присъдения размер над 1845 лв. За касационната инстанция, съобразно отхвърлената част от жалбата, следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на ответната дирекция "ОДОП"-П. в размер на 1 384 лв., при приложение на чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - за представен писмен отговор, без явяване, което по компенсация с определения размер разноски на касатора - 290 лв., следва да се присъди в тежест на ЕТ в размер на 1 094 лв. Воден от горното и на основание чл. 221 АПК Върховният административен съд, състав на първо отделение