Решение № 12799 от 1.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6143/2010 г.

Решение № 12799 от 1.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6143/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, в редакцията на закона преди обн. в ДВ, бр. 52/2001 г. Образувано е по жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Ямбол, представлявано от управител инж. Стоян Радев, подадена против решение № 273 от 16.03.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 24/2010 г. С жалбата се възразява срещу изводите на КЗК за липса на мотивираност на решението на назначената от възложителя комисия при оценяване на офертите по I-ва обособена позиция по показател № 5 - срок на разсрочване, по II-ра обособена позиция по показател № 5 и по показател № 2 - оценка на предлаганите оферти, както и относно приложението на чл. 39, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да уважи жалбата и да отмени оспореното решение на КЗК, ведно със законните последици. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Заинтересованите страни - "Агенция Дага полис" ООД, "Тетбрюле" ЕООД, "Кремък" ЕООД и "Вега Секюрити 1" АД също не заявяват мнение по жалбата. Като прецени доводите на жалбоподателя и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 273 от 16.03.2010 г. КЗК е установила незаконосъобразност на решение № 27/18.12.2009 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Ямбол, за класиране на участниците и избор на изпълнител в частта по I-ва и II-ра обособени позиции на малка обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по осъществяване на частна охранителна дейност чрез въоръжена охрана на обекти и имущество, собственост на "ВиК" ЕООД, гр. Ямбол", открита с решение № 23/30.10.2009 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и е приела, че при провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, опорочаващи законосъобразното издаване на оспореното решение на възложителя. В обжалваното решение на КЗК е отразено, че в решението на назначената от възложителя комисия по показател № 5 от обособени позиции № I и № II и по показател № 2 не са изложени мотиви, обосноваващи така извършеното оценяване. КЗК е преценила, че посоченото нарушение на материалния закон води до невъзможност да се осъществи контрол по законосъобразност на дейността по оценка и класиране на офертите, от което е изведен извод, че необоснованото оценяване по показатели П2 и П5, които съставляват общо 30% от комплексната оценка, води до немотивираност на решението на възложителя относно класирането. Освен това в решението на КЗК е констатирано, че по втора обособена позиция относно предложената цена от "Кремък" ЕООД е следвало да се приложи процедурата по чл. 39 от НВМОП, която норма е императивна и несъобразяването с нея води до незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК по отношение необосноваността и липсата на мотиви в оценяването на офертите по първа и втора обособени позиции по показатели № 2 и № 5. Това е така, защото избраният критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта и съобразно утвърдената от възложителя методиката за оценка на офертите, показателите за оценка са пет, а именно: По показател П1 - "Средна цена за обособена позиция" с макс. брой т. 10 и относително тегло 0.35, макс. брой т. получава офертата с предложена най-ниска цена - 10, т. и точките на останалите участници се определят в съотношение към най-ниската предложена цена по формулата: Тц = 10 х Сmin/Cn, в която 10 е макс. т. по показателя, Cmin е най-ниска предложена цена и Cn е цената на участника П1= Тц х 0.35. По показател П2 - "Оценка на предлаганите услуги" с макс. брой точки 10 и относително тегло в комплексната оценка - 0.25, макс. брой т. получава офертата, която е с най- добри условия по отношение на цялостната концепция на плана за охрана и на поставените от възложителя изисквания за техническите възможности /техническо оборудване за осигуряване на качеството на участниците/, съгласно техническата спецификация. Точките по този показател се получават по формулата: П2= Тny х 0.25. По показател П3 - "Професионален опит /стаж/ и квалификация, съгласно поставените от възложителя качествени и квалификационни изисквания към участниците, съгласно техническата спецификация" с макс. брой т. 10 и относително тегло в комплексната оценка - 0.20, като макс. брой т. получава офертата, която е с най-добри условия по отношение на професионалния опит и стаж в областта на частната охранителна дейност, квалификацията на ръководния и кадровия охранителен състав, предвиден за охрана на обектите на "ВиК" ЕООД гр. Ямбол. По този показател точките за оценяване на кандидатите се получават по формулата П3= Тny х 0.20. По показател П4 - "Процент на компенсиране при нанесени щети на възложителя, в резултат на ненавременна реакция на изпълнителя" с макс. брой т. 10 относително тегло в комплексната оценка - 0.15. макс. брой т. получава офертата, която е с предложени най-добри условия, удовлетворяващи изискванията на възложителя с най-висок процент. По този показател оценката се получава по формулата: П4= Тпк х 0.15. По показател П5 - "Срок на разсрочване" са предвидени макс. брой точки 10 и относително тегло 0.05, като макс. брой точки получава офертата, която е с предложени най-добри условия по отношение на срока на разсрочване, тоест най- дълъг срок. Точките по този показател се получават по формулата: П5= Тср х 0.05. Комплексната оценка на всеки участник се получава като сума от оценките по петте показателя: КО = П1 + П2 + П3 + П4 + П5 и офертата получила най-висока комплексна оценка се класира на първо място. Следователно по спорните показатели П 2 и П 5 възложителят е предвидил оценяване по определени точки с формула, която стриктно е спазена от оценяващата комисия. Не може да се възприеме тезата на КЗК за липса на мотиви при оценяването по горепосочените два показателя, защото тя е в противоречие с изискванията на закона. С разпоредбата на чл. 72 от ЗОП са регламентирани действията на комисията по съставянето на протокола за разглеждането, оценяването и класирането на офертите на участниците в процедурата по провеждането на обществената поръчка. С т. 4 на чл. 72, ал. 1 от същата разпоредба е предвидено съдържанието на протокола. Според нея, протоколът следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай в административната преписка е приложена цялата конкурсна документация по провеждането на процедурата, в това число и протоколът на комисията по провеждане на процедурата от 16.12.2009 г., с който е извършено оценяването и класирането офертите на участниците. От текста на посочения протокол е видно, че комисията по разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти е изпълнила всички изисквания на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП - разглеждане и оценяването на допуснатите оферти, кратко описание в протокола на предложенията на всеки от участниците и оценки на членовете на комисията по всеки от заложените критерии. Необосновани и в противоречие с изискването на закона са изводите в решението на КЗК, че в протокола на конкурсната комисия е следвало да бъдат изложени мотиви или конкретни аргументи от всеки чл. на комисията за присъдените от него точки на всеки един от участниците. В случая е налице цифрово изражение на осъщественото оценяване от страна на отделните членове на конкурсната комисия, а изискване за словесно изразяване на извършеното оценяване не е включено в нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която не вменява таква задача на комисията по провеждането на процедурата. Задължение от този вид липсва и в предварително обявените от възложителя условия. Необходимост от мотивиране законодателят в чл. 73, ал. 1 от ЗОП е предвидил само за възложителя при издаване на неговото решение, тъй като административният орган - издател на акта е възложителят, а не оценяващата конкурсна комисия, която е негов помощен орган при провеждането на процедурата. Тази комисия съобразно чл. 71, ал. 3 и чл. 72, ал. 1 от ЗОП има задължение да оцени и класира участниците въз основа на резултатите от степента на съответствие на офертите им с предварително обявените от възложителя условия, което в конкретната хипотеза е налице. Необоснован е доводът на КЗК, че при липса на словесно изразени мотиви КЗК е в невъзможност да осъществи контрол по законосъобразност на дейността по оценка и класиране на офертите по показатели П2 и П5. Съдът счита, че колко точно точки се определят от всеки от отделните членове на конкурсната комисия при оценяването на предложението на даден участник е преценка по целесъобразност и не подлежи на контрол, както от страна на КЗК, така и от съда, които осъществяват контрол само относно законосъобразност. Индивидуалното оценяване на всеки чл. на конкурсната комисия зависи от субективната му преценка и се обуславя от притежаваните от него експертни знания, възможности, професионален опит и квалификация в съответната област. Контролът по законосъобразност в тази хипотеза се осъществява относно стриктното спазване на предварително обявената методика и формули за оценяване и по прилагането на утвърдения критерий и показатели, като се проверява дали е определена оценка в точково изражение по всеки от показателите, дали не е въведен от оценяващата комисия нов показател или подпоказател и дали не е допусната математическа грешка при изчислението на резултатите на отделните участници. При това положение настоящият съдебен състав счита, че изводите на КЗК относно липсата на изложени словесни мотиви при оценяването по показатели П2 и П5 по първа и втора обособени позиции са неправилни и незаконосъобразни. Въпреки изложеното съдът намира, че обжалваното решение на КЗК следва да остане в сила като краен резултат, защото КЗК е установила съществено противоречие с изискванията на закона, изразяващо се в неприлагане на процедурата, предвидена в чл. 39 от НВМОП по отношение на класирания на първо място участник "Кремък" ЕООД. Нарушението на визираната норма е самостоятелно правно основание за отстраняване от процедурата на участника при наличието на изчерпателно изброените предпоставки на ал. 2 на същия член. Нормата е императивна и при приложението й колективният орган на възложителя действа при наличието на задължаващата сила на закона. Приложението на този текст изисква ценовото предложение на съответния участник да е с повече от 30% по-ниско от средната цена на останалите оферти. В конкретния случай КЗК правилно е изчислила, че ценовото предложение на "Кремък" ЕООД е с 79.75 % по-ниско, поради което за назначената от възложителя комисия е възникнало задължението да изиска подробна писмена финансова обосновка от участника. Неспазвайки това задължение помощният орган на възложителя е нарушил императивна правна норма. Като е възприел изцяло протоколът на конкурсната комисия и класирайки на първо място "Кремък" ЕООД по втора обособена позиция възложителят е постановил едно незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. КЗК правилно се е съобразила с обстоятелството, че с писмо от 19.02.2010 г. управителят на "ВиК" ЕООД е уведомил КЗК, че на 12.02.2010 г. и на 16.02.2010 г. са сключени договори за обществена поръчка по обособени позиции I и II, поради което е приложила нормата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и е установила незаконосъобразност на решението на възложителя по горепосочените позиции. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение