Решение № 1164 от 28.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9437/2009 г.

Решение № 1164 от 28.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9437/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на адвокат Светлин Димитров - пълномощник на "Пенсионно-осигурителна компания "Доверие" АД (ПОК "Доверие"), гр. София срещу решение № 510 от 26.05.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-207/228/245 от 2009 г. в частта, с която жалбата на дружеството срещу заповед № АД-524 от 17.02.2009 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Допълнително доброволно пенсионно осигуряване на работници и служители от "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, е оставена без уважение. В жалбата се релевират доводи за нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че обжалваният акт на възложителя е немотивиран в определена част, защото и оценяването от комисията по чл. 34 ЗОП по критерий - "Ф5", е също немотивирано и необосновано. Твърди се освен това, че заповедта на възложителя не съдържа необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК. По подробно изложените съображения в жалба се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя, а процедурата му се върне от етапа на последното законосъобразно действие. КЗК не е взело становище. Ответните страни - възложителят и ПОК "Съгласие" АД, гр. София не са взели становище. ПОК "ДСК - Родина" АД, гр. София, чрез адвокат пълномощника си взема становище за основателност на жалбата. Представя писмени бележки, в които повтаря доводите, навеждани в първоначалната жалба. Заинтересованата страна ПОД "Алианц България" АД, гр. София, чрез пълномощника си оспорва жалбата. Взема становище за законосъобразност на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: От приложените към делото писмени доказателства се установява, че решението на възложителя по чл. 89, ал. 5 във връзка с чл. 73 ЗОП, с което са класирани участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление, е било обжалвано от трима от участниците - ПОК "Съгласие" АД, ПОК "ДСК - Родина" АД и ПОК "Доверие" АД. Жалбите, са приети за допустими и обединени за съвместно разглеждане в една обща преписка № КЗК-207/228/245 от 2009 г. ПОК "Съгласие" е било отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 57, ал. 2 ЗОП, поради това, че в представената от него оферта към техническата й част се е намирало и ценовото предложение. Подадената от него жалба срещу решението на възложителя е приета за неоснователна и недоказана, поради което е оставена без уважение от КЗК. От приетите от възложителя писмени доказателства по преписката КЗК е установила фактите по спора относно обявлението, изискванията към участниците, съдържанието на офертите и критерият за тяхната оценка. Критерият за оценка е бил икономически най-изгодната оферта, като показателите за оценка и относителната им тежест се съдържат в методиката - част от документацията за участие. Жалбите на ПОК "Доверие" АД и ПОК "ДСК - Родина" АД са били идентични относно твърдяната незаконосъобразност на заповедта на възложителя поради липсата на мотиви и необоснованост. Тях КЗК е разгледала общо, като ги е приела за неоснователни. Изложила е мотиви, че решението на възложителя препраща към утвърдения от него протокол на комисията, който отразява изцяло извършената от нея работа по оценяване на офертите и класиране на кандидатите. С оглед нормата на чл. 59, ал. 2 АПК КЗК е приела, че решението на възложителя препраща към протокола на комисията и изложените фактически обстоятелства. Няма пречка мотивите към индивидуалния административен акт да се съдържат в друг съпровождащ заповедта акт, върху който може да се извърши цялостен контрол и проверка. По наведеният довод и в двете жалби относно липсата на обосновка не само от възложителя, но и от комисията по критерий "Ф5" - "План за обслужване на клиентите и допълнителни услуги", който по същността си е субективен, КЗК е приела, че този критерий от методиката не е оспорен в срока за това, поради което е влязъл в сила и не могат да се обсъждат възражения срещу него на етапа обжалване на крайния акт на възложителя. На следващо място КЗК е приела, че комисията по чл. 34 ЗОП е направила кратка обосновка на предложенията на участниците по този критерий и въз основа на нея е дала според показателите - оценка от 1 до 100 точки на всяка една от трите оферти. Според КЗК комисията, която се е състояла от специалисти е направила своето оценяване, което е в границите на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, като за проверяващият остава само да установи дали не са дадени в повече точки от установените от възложителя в методиката. За тези си правни изводи КЗК се е позовала на практика на Върховния административен съд, като е посочила решения, в които по този начин са разрешени подобни казуси. За неоснователен е бил възприет и довода за незаконосъобразност на действията на комисията, които са рефлектирали върху крайния акт на възложителя, относно протокола на комисията, който е бил подписан от служители, с които е съгласуван. Твърдението, че съгласуването е извършено с лица, изпълняващи ръководни длъжности в "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, на които членовете на комисията са били подчинени и по този начин, са били заставени да дадат тези оценки, също е възприето за неоснователно. Според КЗК протоколът на комисията и извършеното от нея оценяване на офертите, след проведените преговори, е съставен преди направеното съгласуване, като доказателство за това е самият протокол на комисията, който отразява работата й, последователността на извършените действия, протоколите за проведените преговори и постигнатите договорености, подписани от членовете на комисията и представител на дружеството, както и приложените индивидуални оценки. Освен това няма забрана за такова съгласуване, което е извън работата на комисията. По твърденията на ПОК "Доверие" АД, че обжалваната заповед на възложителя не съдържа посочване на органа, пред който заповедта може да се обжалва и в какъв срок, което я прави незаконосъобразна, КЗК е приела, че този порок в заповедта е несъществен. ПОК "Доверие" АД е обжалвало в срок заповедта, поради което липсата на тази част от заповедта - чл. 59, ал. 2, т. 7 АПК не се е отразила на правото му на защита. Според КЗК както в обявлението, а така също и в решението за откриване на обществената поръчка са посочени органа и срокът, пред който могат да се обжалват актовете на възложителя. За неоснователно е било възприето и твърдението за допуснато нарушение на чл. 89, ал. 4 ЗОП. Помощният орган на възложителя, след извършеното класиране на офертите на участниците е определил кой да бъде избран за изпълнител. Според КЗК е напълно логично, а и според целта за назначаването на комисия е тя, след извършване на класирането да определи участникът, получил най-висока комплексна оценка, да бъде избран за изпълнител. По така изложените съображения жалбата на ПОК "Доверие" АД е била оставена без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. В жалбата до голяма степен се повтарят същите възражения против заповедта на възложителя, които са направени в жалбата до КЗК. Отново се твърди, че заповедта на възложителя е немотивирана, защото тя препраща към протокола на комисията, но в него няма обосновка по критерия "Ф 5", който е субективен. Според жалбоподателя комисията не се е мотивирала защо на неговата оферта в съдържанието й от техническата част е дадена оценка от 20 точки, на ПОК "ДСК - Родина" от 30 точки, а на ПОД "Алианц - България" АД - 100 точки. Действително комисията не е изложила мотиви при присъждането на точките по този критерий. Тя не би могла да стори това, защото в методиката не са определени отделни показатели, по които това може да стане. Настоящият състав споделя изложените мотиви на КЗК в тази им част. Според чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа и кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. От приложеният протокол на комисията се установява, че по този критерий протоколът на комисията съдържа кратко описание на техническата част на всяка една оферта на участниците, поради което законовото изискване е спазено. Порокът е още в методиката на възложителя. Тази част от акта на възложителя не е обжалвана и е влязла в законна сила. Комисията не може да определя кои параметри от предложенията и с колко на брой точки следва да оценява. Поради това е спазила закона, като е описала на кратко съдържанието на техническата част от офертата на всеки участник по този показател и е определила точки по целесъобразност. Неоснователен е и доводът, че заповедта на възложителя е незаконосъобразна, защото не съдържа реквизитите, изискуеми се по чл. 59, ал. 2, т. 7 АПК - орган пред който тя може да се обжалва и срокът за това. Този пропуск на заповедта е констатиран от КЗК, която е изложила мотиви по него. Обстоятелството дали заповедта съдържа посочване на органа, пред който може да се обжалва и срокът за това, не може да бъде самостоятелно основание за отмяната й, поради незаконосъобразност. Заповедта по съществото си е законосъобразна, а законодателят определя срокът за обжалване и органа, пред който се подава жалбата. Липсата на реквизитите е несъществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото то не се отразява на правилността на заповедта по същество. Освен това жалбоподателят е упражнил в срок правото си на жалба, поради което пропускът не се е отразил на правото му на защита. Неоснователен е и последният довод, че работата на помощния орган на възложителя, е в нарушение на чл. 89, ал. 4 ЗОП, поради това, че протоколът е съгласуван с ръководни лица на определени отдели в "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с които членовете на комисията са се намирали в отношения на власт и подчинение. Твърдението е голословно и се опровергава от протокола на комисията, към който са приложени индивидуалните оценки на всеки един неин член. Оценяването на офертите е извършено единствено от членовете на комисията, а законът не забранява да се извърши съгласуване с ръководителите на отдели на възложителя, което по същността си има информативен характер. Решението на КЗК в обжалваната му част не е необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Твърденията за допуснати нарушения на съществени процесуални правила са бланкетни, не са конкретизирани и мотивирани, поради което също са неоснователни. Изложените съображения в писменото становище на ПОК "ДСК - Родина" АД по същността си имат характер на жалба, поради което не следва да се обсъждат. По изложените съображения жалбата като неоснователна ще следва да се отхвърли. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,