Определение № 60340 от 21.09.2021 г. на ВКС по гр. д. № 2255/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх.№2574/19.02.2020г., подадена от Е. Б. К. от [населено място], чрез процесуалния ѝ представител адв.Й. М., срещу решение №1496, постановено на 14.12.2020г. от Апелативен съд – София, 12-ти граждански състав по в.гр.д.№2121/2020г., потвърждаващо решението на първоинстанционния съд, с което е отхвърлен като неоснователен предявеният от Е. Б. К. против „Барокко М102“ ЕООД иск по чл.124, ал.1 ГПК, вр. чл.67 ЗС – за признаване за установено, че правото на „Барокко М102“ ЕООД да построи сграда с обслужващо предназначение със застроена площ от 153.00 кв.м и разгъната застроена площ от 460.00 кв.м. в северозападната част на ПИ №...., находящ се в кв. кв. ...., ...., м.“С.“, кв.... по регулационния план на [населено място], С., бивша местност „Л.“, с площ от 1499 кв.м., не съществува, тъй като е погасено поради неупражняването му в петгодишен срок. В изложението към касационната жалба се поддържа, че са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване, тъй като в обжалваното решение въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС, ВАС и съдилищата по следните процесуално-правни и материално-правни въпроси: 1.Задължен ли е съдът да извърши преценка на обстоятелствата по какъв начин е учредено и как е възникнало правото на строеж с оглед преценката дали учреденото право на строеж е валидно и е погасено по давност. Поддържа, че този въпрос е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС и ВАС – решение №24 от 24.09.2019г. на II г.о. на ВКС по гр.д.№280/2018г.; решение №9121 от 01.07.2014г. на ВАС по адм.д.№10815/2012г. на III отделение. Счита, че съдът е направил правните си изводи без да извърши преценка относно обстоятелствата на възникването и учредяването на правото на строеж, което е учредено в противоречие с императивни правни норми – чл.50, т.1, б.“в“ ЗУТ и чл.137, т.5, б.“а“ ЗУТ. 2.Следва ли съдебният състав да се произнесе в мотивите на решението си при направени оплаквания за нищожност на договора за учредяване на правото на строеж и при наличие на строителни документи, издадени в нарушение на императивни правни норми към момента на учредяването на правото на строеж; следва ли в тази връзка съдът да изложи мотиви в решението си. Поддържа, че съгласно практиката на ВКС въззивният съд може дори служебно да прилага императивни правни норми при неприлагането им от първоинстанционния съд, поради което при наличието на техническата документация и несъответствието ѝ с императивни правни норми (чл.50, т.1, б.“в“ във вр. с чл.50, т.1, б.“а“ ЗУТ и чл.137, т.4, б.“а“ ЗУТ) съдът е следвало да обоснове мотиви по направеното оплакване. Счита, че по така поставения въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС – решение №18 от 28.01.2019г. на I г.о. на ВКС по гр.д.№978/2018г.; решение №8 от 05.06.2019г. на I г.о. на ВКС по гр.д.№1295/2018г. и решение №27 от 02.02.2015г. на IV г.о. на ВКС по гр.д.№4265/2014г. 3.Обективна пречка ли е за реализирането на правото на временен строеж по чл.50, т.1, буква „в“ ЗУТ издадената заповед на кмета на СО № РД-09-427/21.02.2008г. при наличие на доказателства за издадена виза за проектиране и одобрен идеен проект от гл. архитект на район „Студентски“ при СО и при всякаква липса на инициатива и непредприемане на действия от страна на бенефициера за реализация на правото на строеж; какви са в конкретния случай критериите, по които съдът установява, че е налице обективна пречка, след като няма изложени мотиви; допустимо ли е тази издадена заповед да бъде обект на преценка от вещото лице, а не от съда в съвкупност с другите доказателства и поведението на бенефициера за реализиране на правото на строеж. Поддържа, че така поставеният въпрос има значение за развитието на правото, защото принципите на правна сигурност и правна защита могат да бъдат погазени с всяка издадена заповед от изпълнителната власт, в която няма посочване на законно основание от текстовете на действащите разпоредби и да бъде приета от съда въз основа на тълкуване от вещо лице. Навежда довод, че с оглед правната сигурност е необходимо тълкуването да се извърши от съда, а не от вещи лица, като във всеки конкретен случай съдът е длъжен да изложи обстоятелства и факти, при които е невъзможно реализирането на правото на строеж – решение № V-13 от 25.09.2008г. на ОС-Бургас по гр.д.№452/2008г., 5 състав. 4.Представлява ли учреденото право на временен строеж „безсрочно“ при липса на посочване на това понятие в нотариалния акт за учредяването му и с оглед действащите разпоредби. Поддържа, че не е налице съдебна практика по въпроса може ли учреденото право на строеж да е безсрочно, а в случая въззивният съд е приел, че за временните строежи съществува безсрочно право на строеж, докато временните строежи могат да се ползват до момента, в който не бъде реализирано основното застрояване на терена според предвижданията на плана и доколкото тези предвиждания са идентични с тези, при наличието на които е било разрешено временното строителство. Счита, че учреденото право на строеж в конкретния случай по своето естество е сграда на основно застрояване, а не според издадената виза за проектиране – временен строеж, като основното застрояване е недопустимо без ПУП и ПРЗ. Ответникът по касационна жалба „Барокко М102“ ЕООД не изразява становище досежно наличието на основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Касационната жалба е подадена срещу подлежащ на обжалване акт на въззивния съд в срока по чл.283 ГПК и е процесуално допустима. Досежно наличието на предпоставки за допускане на касационно обжалване съображенията са следните: Е. Б. К. е предявила срещу „Барокко М102“ ЕООД иск за признаване за установено, че правото на дружеството да построи сграда с обслужващо предназначение със застроена площ от 153 кв.м. и разгъната застроена площ от 460 кв.м. в северозападната част на ПИ №...., находящ се в кв. кв. ..., ...., м.“С.“, кв.... по регулационния план на [населено място], С., бивша местност „Л.“, не съществува, тъй като е погасено поради неупражняването му в петгодишен срок. Твърдения и доводи за недействителност на акта, с който е учредено правото на строеж, респ. на акта, с който правото на строеж е било прехвърлено на дружеството, в исковата молба не се съдържат. В писмен отговор ответникът „Барокко М102“ ЕООД оспорва така предявения иск, като поддържа, че разпоредбата на чл.67 ЗС е неприложима при учредяване на право на строеж между съсобственици и ищцата няма активна легитимация да предяви иска сама – искът следвало да бъде предявен от всички съсобственици; че са били налице пречки за осъществяване на правото на строеж, тъй като на място е имало построена сграда от трети лица, с които имало спор по чл.109 ЗС, приключил с влязло в сила решение на 15.10.2013г.; че от 21.02.2008г. е съществувала непреодолима пречка за строителството – заповед на кмета на СО, с която са забранени процедурите по чл.133 ЗУТ. В последното съдебно заседание, проведено пред първоинстанционния съд, процесуалният представител на ищцата е навел довод, че правото на строеж е нищожно, който подробно е аргументирал в представените писмени бележки. От фактическа страна по делото е установено, че на 21.09.2000г. Е. Б. К. е придобила правото на собственост върху ПИ №...., находящ се в [населено място], С., южна градска територия III-та част, бивша местност „Л.“, с площ от 1499 кв.м., по договор за дарение (н.а.№....г.), след което през 2004г. прехвърлила 462/1499 идеални части от правото на собственост на В. В. К., Т. С. К., Т. Н. Д., Д. Д. Д., М. Х. С., С. Т. С., И. Т. П.-И., Н. К. И., Р. Д. С., Д. Д. С. и О. Ч. Д., след което през 2004г. учредила възмездно на съсобствениците си правото на строеж на предвидената за застрояване в северозападната част на дворното място сграда с обслужващо предназначение съгласно виза за проучване и проектиране, издадена на основание чл.50, т.2, б.“в“ и чл.51, ал.2 ЗУТ на 29.10.2003г. и съгласуван идеен проект от 06.01.2004г. с договор, обективиран в н.а.№....г. Със същия договор останалите съсобственици са си учредили взаимно и безвъзмездно правото на строеж за същата сграда. С договор за продажба от 30.12.2005г. (н.а. № ....г.) съсобствениците на продадените от Е. Б. К. 462/1499 ид.части от имота и приобретатели на учреденото от нея право на строеж, са продали на „Санита Франчайзинг“ АД собствените си 462/1499 ид.части от ПИ №.... без учреденото им право на строеж, а впоследствие с договор за покупко-продажба от 09.06.2014г. (н.а.№88, том IV, рег.№5345, дело №577/2014г.) продали правото си на строеж за сградата на „Барокко М102“ ЕООД, който въз основа на сключен на 03.07.2014г. договор за покупко-продажба (н.а.№....г.) придобил от „Санита Франчайзинг“ АД 462/1499 идеални части от правото на собственост върху ПИ №.... Като относими към преценката дали учреденото през 2004г. право на строеж е упражнено в срока по чл.67 ЗС и установени ли са обективни пречки за упражняването на правото, въззивният съд е приел следните представени по делото доказателства: -скица № СК-94-221/15.07.2003г. от която е установено, че на 29.10.2003г. на основание чл.50, т.2, буква“в“, чл.51, ал.2 ЗУТ е издадена виза за проучване и проектиране на сграда с обслужващо предназначение в ПИ №...., като е разпоредено проектирането да се съгласува с „Електроразпределение“ ЕАД, „Софийска вода“ АД, „Далекосъобщения, УО за проверка на подземния кадастър и данни за захранване, и с извършено отбелязване от 09.02.2018г., че на основание §2, ал.7 ЗУЗСО за строежите, за които е издадена виза за проектиране до влизане в сила на ЗУЗСО, но не са съгласувани или одобрени инвестиционни проекти, и не е издадено разрешение за строеж, се съобразяват с разпоредбите и нормите на неговото прилагане. Посочено е, че Законът за устройството и застрояването на Столична община (ЗУЗСО) е бил обнародван в ДВ.бр.106/27.12.2006г. и е влязъл в сила на 28.01.2007г. Прието е, че на 06.01.2004г. е съгласуван от главния архитект на район „Студентски“ идеен проект за сградата с обслужващо предназначение, която да бъде построена в ПИ .... -скица №СК-94-214/11.07.2014г., от която е установено, че решение №92 по протокол №23/19.03.2001г. на СОС, с който е бил одобрен ЗКРП, по който е издадена скицата с виза за проучване и проектиране на сградата, е било отменено с решение от 15.05.2008г. по адм.д.№2365/2004г. на СГС, IIIе състав в частта, с която в ЗКРП е предвидена улица от о.т.337-о.т.229 до о.т.340, преминаваща в северната част на ПИ .... и в частта, в която ЗКРП предвижда УПИ ...., ..., в границите на който изцяло попада процесния ПИ ..., без този ПИ да участва в отреждането на парцела. Прието е, че при съпоставката на предвидена улица от о.т.337-о.т.339 до о.т.340, преминаваща в северната част на ПИ ..., отразена на скица № СК-94-214/11.07.2014г. и визата за проучване и проектиране на сградата с обслужващо предназначение в ПИ ..., дадена със скица №СК-94-221/15.07.2003г., се обосновава извод, че предвиждането за сградата с обслужващо предназначение в ПИ ... е било същата да бъде построена с лице, прилежащо към тази улица, предвидена първоначално в ЗКРП, одобрен с решение №92 по протокол №23/19.03.2001г., което предвиждане за улица е било отменено с решение от 15.05.2008т. по адм.д.№2365/2004г. Въз основа на същата скица (№СК-94-214/11.07.2014г.) е прието за установено, че с ПЗР на м.“Студентски град“, одобрен с решение №468 по протокол №70/22.07.2010г. на СОС, е предвидена нова улица от о.т.333 до о.т.341, в която попада най-южната част от ПИ ...., и разширение на ул.“8-ми декември“ от о.т. 200 до о.т.204, в което попада най-северната част от ПИ .... -заповед №РД-09-427/21.02.2008г. на кмета на СО, от която е прието за установено, че със заповед № РД-09-337/15.02.2008г. било възложено изработването на проект за план за регулация и застрояване на м.“Студентски град“ с обхват – [улица], [улица], ул.“проф. д-р И. С.“, ул.“проф.К. П.“ и ул.“проф. Х. В.“, във връзка с което със заповед №РД-09-427/21.02.2008г. е наредено да не се разрешава изработването на план – извадка по реда на чл.133 ЗУТ за поземлени имоти в обхвата на м.“Студентски град“ в тези граници и е забранено на проектанта на ПУП на м.“Студентски град“ да съгласува план-извадка за недвижими имоти в обхвата на разработката. -заповед № РД-09-374/06.03.2009г., от която е прието за установено, че на основание чл.198, ал.1, т.1 и ал.2, изр. 1 ЗУТ във връзка с изработването на ПУП-ПЗР на м.“Студентски град“ с обхват – [улица], [улица], ул.“проф. д-р И. С.“, ул.“проф.К. П.“ и ул.“проф. Х. В.“ е била наложена строителна забрана за срока на изработване и одобряване на ПУП, но не по-дълъг от две години. Прието е за установено, че ПИ №... попада в обхвата на ПУП-ПРЗ, който е в процедура по чл.128 ЗУТ (по одобряване на проекта за ПУП) в условията на чл.16 ЗУТ, обн.ДВ.бр.54/15.07.2011г., където за същия имот е определен УПИ ..., ..., ..., ..., нов кв...., м.“Студентски град“, като с протокол на Общинския експертен съвет по устройство на територията (ОЕСУТ) № ЕС-Г-30/16.04.2013г. е взето решение за спиране на процедурите по одобряването на ПУП-ПЗР в обхвата им за м.“Студентски град“ до влизане в сила на кадастралната карта. Прието е също така, че със заповед № РД-16-22 от 15.12.2017г. на изпълнителния директор на АГКК, обн.ДВ.бр.8/23.01.2018г., е открито производство по създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри за частта от територията на район „Студентски“, за която със заповед № РД-18-38(1)/02.10.2012г. на изпълнителния директор на АГКК е била оттеглена заповед №РД-18-38/10.07.2012г. за одобряване на КККР. Прието е за безспорно установено по делото, че предвидената за построяване в северозападната част на ПИ ... сграда с обслужващо предназначение, за която Е. Б. К. е учредила право на строеж, не е изградена и до настоящия момент. Въз основа на заключението на приетата по делото СТЕ въззивният съд е приел за установено, че съгласно графиката на визата, дадена за проучване и проектиране на сградата, посочена в скица №СК-94-221/15.07.2003г., предвиденото застрояване на ПИ ... е разположено в северозападната част на имота, на разстояние от границите на имота и от уличната регулация, като от посочените във визата основания за издаването ѝ (чл.50, т.2, б.“в“ и чл.51, ал.2 ЗУТ) се обосновава извод, че се разрешава проучване и проектиране на временна постройка в съсобствен имот, като предвиденото застрояване е съобразено с изискванията на чл.51, ал.2 ЗУТ и предвидената за застрояване площ от 157 кв.м. не надвишава 30% от площта на имота. Посочено е, че по подразбиране може да се приеме, че визата е издадена в хипотезата на чл.49, ал.1 ЗУТ (когато предвижданията на ПУП са в посочения имот да се изградят обекти – публична собственост на държавата и общините), доколкото към датата на издаване на визата имотът попада като местоположение в терен, смятан изцяло за общинска собственост, но от графиката на визата не става ясно какво е отреждането за имотите в кв... на м.“Студентски град“. Посочено е, че от подробното описание на сградата в нотариалния акт, с който е учредено правото на строеж с подробно изброяване на вида и функционалното предназначение на помещенията във всяко ниво на сградата, дадената кота и застроена площ на всяко ниво на сградата в общата РЗП (по който начин строежът е конкретизиран изцяло и във всичките му характеристики), вещото лице е обосновало извод, че макар да липсва (не се открива) съгласуван идеен проект както по делото, така и в техническия архив на СО-район „Студентски“, към датата на съставяне на нотариалния акт е съществувал изработен архитектурен проект за сградата, без който подобно подробно описание би било невъзможно. Посочено е също така, че за периода от 06.02.2004г. (когато е било учредено правото на строеж) до датата на изготвяне на заключението, не са намерени никакви документи, които да установяват да е било заявено искане към оправомощения орган за одобряване на цялостен инвестиционен проект, за издаване на цялостен инвестиционен проект и за издаване на разрешение за строеж, което е задължително условие съгласно чл.148, ал.1 ЗУТ за започване строителството на сградата, за която е учредено процесното право на строеж. С оглед на това е прието, че е налице един нереализиран архитектурен проект на съвсем конкретен като габарити и функция обект, разрешен за проектиране при определени ограничителни условия по чл.50 ЗУТ. Въз основа на експертизата въззивният съд е приел също, че след като със заповед № РД-09-337/15.02.2008г. на кмета на СО е било възложено изработването на ПУП-ПРЗ на м.“Студентски град“ с обхват – [улица], [улица], ул.“проф.И. С.“, ул.“проф.К. П.“ и ул.“проф.Х. В.“, са издадени две заповеди на кмета на СО – заповед № РД-09-427/21.02.2008г., с която се забранява изработването на план-извадка по реда на чл.133 ЗУТ за поземлени имоти в обхвата на м.“Студентски град“ и заповед № РД-09-374/06.09.2009г. на кмета на СО, с която на основание чл.198, ал1, т.1 и ал.2 ЗУТ е въведена строителна забрана на територията на м.“Студентски град“, който е в процедура по изработване на ПУП-ПЗР. Прието е също така, че след изработването му с решение №466 от 22.07.2010г. по протокол №70, т.80 на СОС е одобрен план за регулация и застрояване на м.“Студентски град“, като в т.5 от решението е отбелязано, че от ПРЗ се изключват кварталите с прилагане на чл.16 ЗУТ. Взето е предвид, че в т.5.1 и т.5.2 са посочени кв.... и кв...., в които попада процесния имот с пл.№...., от което вещото лице е направило извод, че до влизане в сила на ПУП-ПРЗ за ПИ №... в кв.... и ... (стар ...), за който е отреден УПИ ...., ...., ...., .... от кв...., не е било възможно фактическото започване на строителството в процесния имот, тъй като извършването на инвестиционното проектиране на новия строеж в процесния имот, попадащ в обхвата на ПУП в процес на изработване и одобряване, не е можело да бъде довършено без извършването на процедурите по чл.133 ЗУТ, като според вещото лице невъзможността за осъществяването на строителството на сградата, за която на ответника е било учредено право на строеж, е възникнала от датата на заповед № РД-09-427/21.02.2008г., като до този момент не са били налице пречки за довършване на проектирането, издаването на разрешение за строеж на тази сграда и осъществяване на строителството. Въз основа на експертизата е прието за установено, че към момента на изготвяне на заключението ПУП-ПРЗ на м.“Студентски град“ е публикуван на сайта на „НАГ“-СО, като вещото лице подробно е описало устройствените параметри на застрояването за устройствената зона, в която попадат кв.... и кв.... (смесена многофункционална зона). Въз основа на извършения за нуждите на експертизата оглед на място на 18.05.2019г. е прието за установено, че в ПИ №...., който съгласно плана представлява празно дворно място, съществува постройка със застроена площ от 107 кв.м., разположена в североизточната част на имота, заемаща около 2/3 от лицето на имота към съществуващата ул.“8-ми декември", която е била построена с временен статут по смисъла на чл.120, ал.4 ППЗТСУ(отм.) и никога не е имала траен устройствен статут. Постройката е съществувала отпреди 06.02.2004г. и е идентична с постройката, която съгласно решение №7060/30.12.2012г. на СГС, 1 ГО, 14 състав по гр.д.№15909/2011г. и решение №1472/12.07.2013г. на САС, ГО, 4-ти състав подлежи на премахване. Посочено е, че според вещото лице същата обективно е затруднявала строителството на предвидената за строеж в ПИ .... сграда с обслужващо предназначение, доколкото заема фактически 2/3 от лицето на имота, но до каква степен същата е пречела за реализирането на строителството би могло да се установи по-категорично при съпоставяне на местоположението на съществуващата временна постройка спрямо предвижданията за ситуирането на сградата с обслужващо предназначение съобразно съгласувания идеен проект от 06.01.2004г., посочен в н.а. от ....г., който обаче не се намира нито в кориците на делото, нито в техническия архив на общинската администрация. Въззивният съд е приел, че заключението следва да бъде кредитирано в техническата му част като обосновано и компетентно. Заключението не е частично кредитирано в частта, в която експертът е формирал правни изводи, които са от компетентността на съда, вкл. досежно извода за наличие на правна невъзможност за довършване на проектирането и извършване на строителството на сградата, считано от датата на издаване на заповед № РД-09-427/21.02.2008г. на кмета на СО, както и досежно доказателствения извод, че съществуващата на място постройка с временен статут по смисъла на чл.120, ал.4 ППЗТСУ е възпрепятствала осъществяването на строителството на сградата с обслужващо предназначение, предмет на процесното право на строеж. Прието е, че доколкото временната постройка със застроена площ от 107 кв.м. е разположена в североизточната част от ПИ ...., а строителното петно във визата за проучване и проектиране за сградата с обслужващо предназначение е в северозападната част на имота, то строителното петно не съвпада със застроената площ на временната сграда. Взето е предвид също така, че процесът на инвестиционно проектиране на сградата не е завършен, липсва издадено разрешение за строеж за предвидената за строителство сграда, които документи са задължителни предпоставки за отпочване на строителната дейност, поради което възражението на ответника за наличие на фактическа невъзможност за осъществяване на строителството поради възпрепятстването му от съществуващата на място в североизточната част на имота временна постройка с площ от 107 кв.м. е прието за неоснователно. В съответствие с практиката на ВКС (решение №96 от 09.05.2013г. по гр.д.№878/2012г. на ВКС и решение №44 от 18.02.2016г. по гр.д.№4198/2015г. на I г.о. на ВКС) за неоснователно е прието и възражението за недопустимост на предявения иск, основано на довода, че искът трябва да бъде предявен от всички съсобственици. Изложени са съображения, че обикновените съсобственици на имота, учредили право на строеж върху него, в хипотезата на чл.67 ЗС могат да упражняват поотделно правата си, породени от погасяването на учреденото право на строеж по давност и не са задължителни другари в производството по този иск. Въз основа на установените по делото факти и обстоятелства, посочени подробно в решението, въззивният съд е приел, че за периода от учредяване на правото на строеж на 06.02.2004г. до влизане в сила на решението от 15.05.2008г. по адм.д.№2365/2004г. на СГС не е било възможно довършването на проектирането и одобряването на необходимите строителни книжа за предвидената за строителство в ПИ .... сграда с обслужващо предназначение, тъй като тя е била предвидена като прилежаща към лицето на имота към проектираната нова улица, в която част ЗРКП, одобрен с решение №92 по протокол №23/19.03.2001г. на СОС, не е бил влязъл в сила, а е бил предмет на обжалване по адм.д.№2365/2004г. Прието е също така, че още преди отпадане на съществуващата пречка за довършване на инвестиционното проектиране, е възникнало ново основание за правна невъзможност за довършването на проектирането и отпочването на строителството на процесната сграда с постановяването на заповед № РД-09-427/21.02.2008г. на кмета на СО, с която е било забранено изработването на план-извадка по реда на чл.133 ЗУТ, без какъвто план-извадка съгласно чл.133, ал.1 ЗУТ не е можело да се изработи и одобри необходимият инвестиционен проект за строеж на сграда, а впоследствие е възникнала невъзможност за отпочване на строителството на основание чл.198, ал.1, т.1 ЗУТ и поради издаването на заповед № РД-09-374 от 06.09.2009г. на кмета на СО, с която е наложена строителна забрана за територията, в която попада и ПИ 2492. Посочено е, че строителната забрана е отпаднала по силата на закона на 06.03.2011г., но въпреки това до осъществяването на процедурите по чл.16 ЗУТ за уреждане на регулационните сметки между собствениците на засегнатите от ПУП-ПРЗ имоти и СО (т.е. докато собствениците на имоти не прехвърлят в полза на общината съответната част от собствеността върху засегнатите имоти по реда на чл.17 ЗУТ или докато тази част не бъде отчуждена за изграждане на обекти на публична собственост по реда на ЗДС и ЗОС), издаването на строителни книжа и даване на разрешение за строеж за засегнатите имоти не е било възможно. Взето е предвид също така, че преди осъществяването на процедурата по чл.16 ЗУТ с решение а ОЕСУТ № ЕС-Г-30/16.04.2013г. са спрени процедурите по одобряване на ПУП-ПРЗ, в това число и процедурите по чл.16 ЗУТ до влизане в сила на кадастралната карта, която до предявяването на иска за кв.... и кв.... в м.“Студентски град“ не е влязла в сила. Поради това въззивният съд е приел, че от датата на учредяване на правото на строеж на 06.04.2004г. до датата на предявяване на иска на 29.10.2015г. е била налице обективна правна невъзможност за реализиране на процесното право на строеж, тъй като суперфициарят „Барокко М102“ ЕООД и неговите праводатели по независещи от тях причини обективно не са можели да довършат инвестиционното проектиране на сградата и да осъществят строителството. При така очертания от исковата молба, отговора към нея и въззивната жалба предмет на производството, настоящият състав на I ГО на ВКС приема, че не е налице основание да допускане на касационното обжалване по първия, поставен от касатора въпрос. В посоченото в изложението решение №24 от 24.09.2019г., постановено по гр.д.№280/2018г. от състав на II г.о. на ВКС действително е прието, че основополагащо за преценката при какви условия се погасява правото на строеж е обстоятелството по какъв начин е възникнало то, как е учредено, но в съвършено различен смисъл от поддържаното от касатора. Според изразеното в решение №24/24.09.2019г. становище съдът е длъжен да прецени по какъв начин е възникнало правото на строеж, за да може да бъде определен типа на ограниченото вещно право с произтичащите от това характеристики, наличието на които запълва съдържанието на понятието „упражняване на правото на строеж“, т.е. дали разрешението за строеж е издадено за отделни етапи (части) на строежите, които могат да се изпълняват и ползват самостоятелно, а за жилищните сгради и за отделните етажи от сградата – при условие, че се завърши архитектурно-пространственото и фасадно оформяне на всеки етап от строителството. Прието е, че в предмета на спора при предявен иск за установяване, че правото на строеж е погасено поради неупражняването му в 5-годишен срок, се включва преценката за начина на възникване на правото на строеж от гледна точка на постигнатото между страните съгласие за етапите на строителството и дали целта при учредяване на правото е изграждането на комплекс от обекти като едно цяло или е постигнато съгласие за поетапно изграждане на множество самостоятелни обекти, т.е. за съдържанието на насрещните престации, а не за действителността (правната валидност) на акта по учредяване, респ. по прехвърляне на правото на строеж. Разгледаната хипотеза следователно е съвършено различна от настоящата, поради което следва да се приеме, че произнасяне в противоречие с практиката на ВКС в случая не е налице. Противоречието с практиката на ВАС пък не представлява предвидено в ГПК основание за допускане на въззивно решение до касационно обжалване. Не е налице поддържаното от касатора основание за допускане на касационно обжалване и по втория, поставен в изложението правен въпрос. Действително в практиката си ВКС приема, че въззивният съд може и служебно да прилага императивна материално-правна норма, в какъвто смисъл са и посочените в изложението решения на тричленни състави на ГК на ВКС. Както обаче ВКС приема в решение №18 от 28.01.2019г. по гр.д.№978/2018г. на I г.о., в подобни хипотези със своите действия съдът не трябва да поставя страните в положение на процесуална изненада, тъй като по този начин е възможно да превиши служебното начало и да основе решението си на факти, които не са въведени в процеса и по които няма спор между страните, както и да възпрепятства възможността на страните да изразят становище по определен въпрос и евентуално да ангажират доказателства. Съдът не може по своя преценка да променя заявените от страните по съответния процесуален ред обстоятелства, факти и петитум (в който смисъл е и решение №288/29.12.2015г. на ВКС по гр.д.№2293/2015г. на III г.о. на ВКС). Както е прието и в посочените от касатора решение №8 от 05.06.2019г. на I г.о. на ВКС по гр.д.№1295/2018г. и решение №27 от 02.02.2015г. на IV г.о. на ВКС по гр.д.№4265/2014г., съдът дължи произнасяне по възраженията и доводите на страните, но само ако те са въведени своевременно в спорния предмет. В настоящия случай отправеното до съда искане е да бъде признато за установено по реда на чл.124, ал.1 ГПК, че правото на дружеството-ответник да построи сграда с обслужващо предназначение в северозападната част на ПИ ... в кв...., ..., местност „Студентски град“ не съществува, тъй като е погасено поради неупражняването му в петгодишен срок. Именно в рамките на това искане съдът се е произнесъл. Искането да се признае, че правото не съществува, тъй като не е възникнало валидно, сочи на различно правно основание на предявената претенция. И доколкото твърденията за наличие на порок при учредяването на правото на строеж са наведени след приключване на съдебното дирене и до съда в срока по чл.214 ГПК не е отправяно искане за изменение на основанието на предявения иск, съдът не е разполагал с правомощието да се произнесе по въпроса за валидността на учреденото право на строеж. Още повече, преди да бъдат наведени доводите от процесуалния представител на Елинка Б., основани на неспазени изисквания за площта на отделните обекти в постройката, височината на същата и на всеки един от етажите (данни за които в нотариалния акт липсват), доказателства за релевантните към тези доводи факти и обстоятелства не са били ангажирани. Съдът следователно не е могъл да направи служебно преценка дали сочените от касатора изисквания са били нарушени при липса на своевременно наведен довод и своевременно ангажирани доказателства. Не е налице поддържаното от касатора основание за допускане на касационното обжалване и по третия, поставен в изложението въпрос. На първо място следва да се отбележи, че твърденията, с които касаторът обосновава тезата си в изложението, не съответстват на данните по делото. Макар да е изброил в решението си всички констатации и изводи на вещото лице, въззивният съд изрично е посочил, че кредитира заключението само в техническата му част, но не и в частта, в която експертът е формирал правни изводи, които са от компетентността на съда, вкл. досежно извода за наличие на правна невъзможност за довършване на проектирането и извършване на строителството на сградата, считано от датата на издаване на заповед № РД-09-427/21.02.2008г. на кмета на СО. Всички заповеди на кмета на СО, които са представени по делото, са самостоятелно обсъдени от въззивния съд. Правните им последици са преценени от съда самостоятелно и в съвкупност с останалите доказателства по делото, а не въз основа на изводите на вещото лице, както поддържа касаторът. Посочени и обсъдени са и обстоятелствата и фактите, с оглед на които съдът е приел, че реализирането на правото на строеж в посочения в решението период е било невъзможно. Не е налице поддържаното от касатора основание за допускане на касационното обжалване и по четвъртия въпрос, който касаторът поставя в изложението към подадената касационна жалба. Въпросът за срока, за който може да бъде учредено право за построяване на временен строеж пред въззивния съд не е бил поставян, т.е. този въпрос не е включен в предмета на произнасяне от въззивния съд, поради което и не би могъл да обоснове наличие на основание за допускане на касационно обжалване – въззивният съд не се е произнасял по въпроса, за който касаторът поддържа, че има значение за изхода на правния спор, а не е бил и длъжен да се произнесе по вече посочената причина. Водим от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Първо гражданско отделение