Решение № 18 от 3.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7884/2010 г.

Решение № 18 от 3.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7884/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби: Жалбата на "Стемо" ООД, като участник в Консорциум "Инфологистика" и на "Бон Марин Агенция" ООД, като участник в Консорциум "Инфологистика" е подадена против решение № 528 от 14.05.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 127/128/133/2010 г. В жалбата и в съдебно заседание чрез адв. Стоянова се развиват подробни аргументи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Втората жалба срещу горепосоченото решение на КЗК е от "Контракс" ЕАД, гр. София, подадена чрез упълномощен адв. Шиклева. В тази жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Белчева и с писмени бележки също се релевират отменителни основания. Двамата жалбоподатели оспорват изводите на КЗК и твърдят, че неправилно е приложен материалния и процесуалния закон и са налице нарушения на разпоредбите на чл. 47, ал. 5, т. 1, чл. 69, ал. 1, чл. 46 , чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и процесното решение на възложителя като незаконосъобразни. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - ДП "Пристанищна инфраструктура" оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Пеева, която в съдебно заседание пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК и излага доводи за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Ответникът - "Селекс Системи Интеграти С. П. А.", Италия не заявява становище по жалбата. Заинтересованите страни - "Сиенсис" АД, като участник в Обединение "Булрис 2009", "ТехноЛогика" ЕООД, като участник в Обединение "Булрис 2009", Държавно предприятие "Съобщително строителство и възстановяване", като участник в Обединение "Булрис 2009" и Център за развой унитарнье пловидбе д. о. о., Република Хърватска, като участник в Обединение "Булрис 2009" също не изразяват мнение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете жалби, защото не е налице твърдяния конфликт на интереси между участника ДП "Съобщително строителство и възстановяване" в Консорциум "Булрис 2009", ДП "Пристанищна инфраструктура" и министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, който упражнява правата на едноличен собственик в двете държавни предприятия. Свързаност би имало, ако лице от групата на възложителя се намира в някое от отношенията по § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с лице при участник при преки отношения. Когато тези отношения са косвени, създадени чрез трето лице - министъра, не следва да се определят като отношения на "икономически или политически зависимости". Останалите оплаквания на жалбоподателите също са приети за неоснователни от прокуратурата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са неоснователни по следните съображения: С обжалваното решение № 528 от 14.05.2010 г. КЗК е оставила без уважение жалбите на "Селекс системи Интеграти С. п. А", Италия, "Контракс" ЕАД, гр. София и на Консорциум "Инфологистика", гр. София срещу решение № РД -09-12/4.02.2010 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Създаване на речна информационна система в българската част на река Дунав /БУЛРИС/ - първа фаза". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесното решение възложителят се е съобразил с императивните изисквания на закона и не е допуснал съществени нарушения, които биха се отразили на законосъобразността на процедурата. В мотивите на обжалваното решение подробно са осъдени всички възражения на жалбоподателите и е преценено, че те са неоснователни и недоказани. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че основното възражение на жалбоподателите е за наличието на конфликт на интереси между класирания на първо място участник в процедурата и възложителя. Съдът намира за законосъобразни и обосновани изводите на КЗК по този спорен въпрос. Твърдението, развито и в жалбите пред КЗК и в жалбите - предмет на съдебното производство е, че ДП "Съобщително строителство и възстановяване" в качеството си на участник в Обединение "Булрис 2009" е в положение на свързаност по смисъла на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси /ЗПРКИ/ с възложителя - генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" и с министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съобразно Устройствения правилник на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщения, министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията упражнява правата на едноличен собственик на капитала в двете държавни предприятия. Нормата на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП регламентира забрана за участие в процедура за обществена поръчка на свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ. В случая КЗК правилно се е съобразила с постъпилото становище от страна на Агенцията по обществени поръчки, според което свързаността се проявява в две групи: 1./ от страна на възложителя групата обхваща лицето, което го представлява и служителите на ръководна длъжност в неговата организация; 2./ от страна на участника - това е всеки чл. на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник. Свързаност е налице тогава, когато лице от групата на възложителя се намира в някое от посочените отношения в § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с лице от втората група при пряка и непосредствена връзка. В конкретната хипотеза обаче връзката между лицата е опосредена чрез трето лице - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, който не е възложителят на процесната обществена поръчка. Съдът счита, че дори в случаите, когато министър има качеството на възложител, и тогава не следва да се приеме, че всички български държавни предприятия са в отношения на конфликт на интереси с него, защото това би довело до лишаването им от възможност да участват в процедури по възлагане на обществени поръчки, а с това - до дискриминирането им и до създаване на необосновани ограничения, с които се нарушават правата на съответните предприятия и принципите за свободна, честна конкуренция и равнопоставеност на участниците в процедурите по възлагане на обществени поръчки. Ето защо съдебният състав намира, че в настоящата хипотеза отношенията между класираното на първо място обединение с един от участниците си ДП "Съобщително строителство и възстановяване" и възложителят не следва да се определят като отношения на "икономически или политически зависимости". По отношение на лицето Емилия Фачева - чл. на назначената от възложителя комисията по разглеждане и класиране на предложенията, КЗК точно е преценила, че тя също не е свързано лице по смисъла на ЗОП и на ТЗ, като заемаща длъжност в Министерство на транспорта. Не може да се сподели възражението на жалбоподателите, че горепосоченото лице косвено участва в управлението и контрола на държавното предприятие, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните. Администрацията на министерството не е орган на изпълнителната власт и не участва в управлението или контрола на държавното предприятие. Поради липса на изрично упълномощаване от страна на министъра по отношение на ДП "Съобщително строителство и възстановяване", членовете на комисията не се приемат като "свързани лица" по смисъла на ТЗ с участника в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Относно оплакването на жалбоподателите, че Обединение "Булрис 2009" не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, тъй като е предложил срок на изпълнение 36 месеца, съдът счита, че също е неоснователно. В предложението на класирания на първо място участник е записано, че срокът на изпълнение на поръчката е 24 месеца, а периодът на гаранция за комуникационните системи и съоръжения е 12 месеца, което означава, че срокът за изпълнение е в рамките на обявените изисквания на възложителя. Без правно основание са възраженията на участниците в Консорциум "Инфологистика", че този участник бил предложил гаранционно обслужване за повечето системи не за 12, а за 36 месеца, поради което е следвало да бъде оценен по-високо от Обединение "Булрис 2009". Така изложеното твърдение не може да се сподели, защото контролът по законосъобразност е относно съответствието на оценяването с одобрената и обявена методика и формула за оценяване, съобразно утвърдените критерии и показатели, като съдебният контрол не обхваща какъв брой точки и защо са поставили отделните членове на назначената от възложителя комисия. Това са въпроси, свързани с притежаваните от всеки от членовете на комисията експертни знания, професионална квалификация, умения и опит, които в тяхната съвкупност дават възможност на членовете на конкурсната комисия да оценят представените предложения. Съдът констатира, че в жалбата на "Консорциум "Инфологистика" е релевирано оплакване за отстраняване на спечелилия участник от процедурата, тъй като възложителят е изискал от участниците удостоверения за строежи от първа група, първа категория, а участниците в обединението са представили удостоверение за строеж първа група, трета категория. КЗК безспорно е установила, че след запитване от участника "Стемо" ООД, възложителят е изпратил разяснение № 15-00-7-59 от 2.11.2009 г. до всички участници, които са закупили документация, като в т. 4 от това разяснение е обяснил, че предвид специфичния характер на поръчката и обхвата, който тя има, ще се приемат и удостоверения за вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи, посочени в чл. 5, ал. 6, т. 1.3, подточка 1.3.3. от Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя, където конкретно са посочени електронните съобщителни мрежи и съоръжения. Съобразно чл. 5, ал. 6, т. 1.3, подточка 1.3.3. от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, трета категория са строежи, които изграждат електронни съобщителни мрежи и съоръжения от магистрален тип на национално ниво. Съгласно чл. 8 от Наредба № 21 от 11.05.2007 г. за правилата за изграждане на мобилни далекосъобщителни мрежи и съоръжения, изграждането на комутационните станции се определя като строежи от трета категория. Видно от представената преписка - папка 1.4., стр. 116 - 117, Консорциум "Инфологистика" е получил горепосоченото писмо с разяснението по факс на дата 2.121.2009 г. и ако не е бил съгласен с него е следвало да го оспори в преклузивния срок, визиран в чл. 120 от ЗОП, тоест до 12.11.2009 г. Съдът изцяло споделя тезата на КЗК, че посочените разяснения са се превърнали в част от одобрената от възложителя документация за участие, поради което те са задължителни за всички участници. От тук е изведен верен и обоснован извод, че не е налице нарушение на изискванията на чл. 46 от ЗОП, тъй като допускането до участие в процедурата на Обединение "Булрис 2009" е законосъобразно и участниците, които са включени в него, съответстват на условията на възложителя за представяне на Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя - трета категория. По отношение твърдението на "Консорциум "Инфологистика" за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП - липса на мотиви в протокола на назначената от възложителя комисия и възражението срещу квалификацията на комисията, съдът счита, че също са неоснователни. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква комисията да се състои най-малко от петима членове, един от които задължително да е правоспособен юрист, а останалите да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. В случая назначената комисия се състои от 9 члена, като председателят и един от членовете й са правоспособни юристи. Съобразно спецификата на поръчката и нейното финансиране, председателят и членовете на комисията са служители със съответната професионална квалификация в съответствие с предмета на поръчката, който включва изграждане на оперативен РИС център и резервиращ център, телекомуникационна инфраструктура, строително монтажни дейности и електрозахранване и доставки. Правилно е възприето от КЗК като неоснователно твърдението, че понеже външните експерти са привлечени само като консултанти, а не са включени в състава на комисията са нарушени императивните норми на ЗОП. Безспорно е установено, че със Заповед № РД-12-55/21.12.2009 г., възложителят е назначил като членове на комисията експерти от управляващите органи по оперативните програми, както и консултанти от Списъка с външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и съгласно чл. 20а, ал. 4. от ЗОП експертът, изготвил доклад по ал. 2, т. 2 на същата разпоредба участва като чл. или консултант в комисията за провеждане на процедурата, тоест консултантът може да не бъде чл. на комисията. В случая е от съществено значение обстоятелството, че възложителят е секторен, а нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП задължава възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка на чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Алинея 4 на чл. 34 от ЗОП, пояснява, че изискването за външни експерти по чл. 19 от ЗОП не се прилага в случаите по чл. 20а от ЗОП. При това положение КЗК точно е преценила, че не е осъществено нарушение с това, че външните експерти по чл. 19 от ЗОП не са включени като членове комисията. КЗК е констатирала, че към протоколите на комисията липсват становищата на консултантите, но в конкретната хипотеза те не са назначени като членове на комисията за провеждане на процедурата, поради което не участват във взимането на нейните решения. Не могат да се възприемат твърденията на жалбоподателите за липса на изложени мотиви в протокола на назначената от възложителя комисия, защото такива съществуват и те се състоят в приложените към него таблици с оценяването на отделните предложения. В случая оценяването е осъществено в съответствие с одобрената от възложителя методика, в която не се съдържа изискване за излагане на словесни мотиви. В ЗОП също не е залегнало такова изискване, поради което е допустимо оценяването да има само цифров израз. Жалбоподателят "Контракс" ЕАД твърди, че предложението на класирания на първо място участник не съдържа информация за конкретни данни и описания на съответното оборудване, с оглед на което оценяването по критерии 1, 3 и 5 е неправилно. Настоящият съдебен състав намира така формулираното оплакване за неоснователно, защото както бе отразено по- горе, оценяването на отделните предложения от членовете на конкурсната комисия е свързано с преценка по целесъобразност, която не може да се контролира при проверката, който се осъществява от страна на КЗК и на съда относно законосъобразността на процесния акт. Същият жалбоподател - "Контракс" ЕАД възразява в жалбата си до съда срещу декларацията, представена от управляващия хърватското дружество Център за развой унитарнье пловидбе д. о. о., като участник в Обединение "Булрис 2009", че през 2006 г. няма промяна в капитала на това дружество. Настоящият съдебен състав счита, че това възражение също е неоснователно, с оглед на факта, че визираната декларация не е оспорена и опровергана по съответния ред при приемането й като писмено доказателство, заедно с преписката по делото. Освен това лицето, подписало посочената декларация носи съответната отговорност, включително и наказателна, за деклариране на неверни данни, а възложителят и КЗК не са органи, които имат задължение да проверяват декларираните данни и да извършват разследване относно истинността им. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбите пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето им. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,