Определение № 4043 от 03.04.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1449/2024 г.

Производството е по реда на чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по частната жалба на "Софарма трейдинг“ АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж.к. „Изток“, ул. „Лъчезар Станчев“ № 5, Софарма Бизнес Тауърс, Сграда А, ет.12, представлявано от изпълнителния директор В. Маринов, чрез пълномощника си И. Донева – Сиракова срещу Определение № 3/11.01.2024 година на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1130/06.12.2023 год., с което на основание чл. 213, ал. 1 т.1 ЗОП е оставена без разглеждане жалба с вх. № ВХР-2330/24.11.2023 год., подадена от дружеството срещу Решение № D28755226 от 15.11.2023 год. на заместник-министъра на здравеопазването, упълномощен възложител, съгласно Заповед № РД-01- 446/10.08.2023 год. на министъра на здравеопазването, за определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Закупуване на апаратура за образна диагностика по проект BG16RFOP001-9.001-0001 „Подкрепа за структурите на извънболнична медицинска помощ и центровете за трансфузионна хематология за справяне с кризи“ и проект BG16RFOP001-9.001-0002 „Укрепване на капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи“, финансирани по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020“, в частта по обособена позиция № 4 „Портативен ехограф - ехокардиограф – 47 броя“, открита с Решение № F345991 от 05.04.2023 г. с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00080-2023-0013 и е прекратено производството по преписка № КЗК-1130/06.12.2023 год. В частната жалба се твърди, че определението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК по подробно изложени съображения. Излагат се доводи, свързани със незаконосъобразност на решението на КЗК по същество. Иска се отмяна на оспореното определение и връщане на преписката на КЗК за произнасяне по същество по жалбата на „Софарма трейдинг“ АД. Претендира се присъждане на разноски. Излага доводи в подкрепа на становището си. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Производството по преписка № КЗК-1130/06.12.2023 год. е било образувано пред КЗК във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-2330/24.11.2023 год., подадена от страна на „Софарма Трейдинг“ АД срещу Решение № D28755226 от 15.11.2023 год. на заместник-министъра на здравеопазването, за определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. Възложителят е прекратил процедурата по обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 4 с Решение № D27087789 от 15.09.2023 год. С това решение той е оповестил и утвърденото от него класиране на допуснатия до класиране участник, както и отстраняването на участниците, при съобразяване на мотивите изложени от оценителната комисия. С Решение № 1073 от 26.10.2023 год. по преписка № КЗК-879/03.10.2023 год., Решение № D27087789 от 15.09.2023 год. е отменено изцяло и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Решението на КЗК не е обжалвано, същото е влязло в сила и възложителят се е съобразил с дадените от КЗК указания. В съответствие с дадените указания на КЗК, възложителят е издал ново Решение № D28755226 от 15.11.2023 год., в което е определил за изпълнител класирания на първо място участник „Равнако“ ООД. В процедурата за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 4, оферти са подали дружествата „Равнако“ ООД, „Елпак лизинг“ ЕООД и „Софарма трейдинг“ АД. След разглеждане на подадените от тях оферти, комисията на възложителя в изготвения от нея Доклад по чл. 106, ал. 5 от ЗОП, е предложила за отстраняване от участие в процедурата участниците „Елпак лизинг“ ЕООД и „Софарма трейдинг“ АД, а участника „Равнако“ ООД е класирала на първо място и го е избрала за изпълнител. Докладът е утвърден с изрична резолюция на възложителя, в частта на предложеното класиране и направените предложения за отстраняване на участниците. С Решение № D27087789 от 15.09.2023 год. на заместник-министъра на здравеопазването, процедурата по обособена позиция № 4 – „Портативен ехограф – ехокардиограф - 47 броя“, е прекратена на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки, с мотив, че има само една подходяща оферта – тази на участника „Равнако“ ООД. Освен, че е прекратил процедурата по обществената поръчка в частта по обособена позиция № 4, с Решение № D27087789 от 15.09.2023 год. възложителят е оповестил утвърденото от него класиране на допуснатия до класиране участник „Равнако“ ООД, както и отстраняването на участниците „Елпак Лизинг“ ЕООД и „Софарма Трейдинг“ АД. В зависимост от вида на процедурата и етапа, на който е издадено решението за нейното прекратяване или класиране, при спазване на изброените разпоредби, право да оспорят издадените решения ще имат само заинтересованите участници, т.е. лицата, подали оферти за участие, които са класирани, без да са определени за изпълнители или са подали оферта и са отстранени с крайния акт на възложителя по възлагателната процедура, който не е влязъл в сила. От изложеното е видно, че дружеството жалбоподател е заинтересован участник, който е имал право да оспори първоначално издаденото Решение № D27087789 от 15.09.2023 год. на възложителя за прекратяване на процедурата по обособена позиция № 4 „Портативен ехограф – ехокардиограф 47 броя“, с което същият е бил отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Същият не се е възползвал от тази възможност, като в 10 - дневния преклузивен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. „д“ от ЗОП, не е подал жалба пред КЗК, с която да оспори отстраняването си от процедурата. Издаденото Решение № D27087789 от 15.09.2023 год. на възложителя за прекратяване на процедурата е обжалвано единствено от участника „Равнако“ ООД, който е класиран на първо място в процедурата. Решение № D27087789 от 15.09.2023 год. на възложителя за прекратяване на процедурата обособена позиция № 4 „Портативен ехограф – ехокардиограф- 47 броя“ е било оспорено от участника „Равнако“ ООД и то само в частта, с която процедурата е прекратена, докато в частта, с която са обявени отстранените от нея участници - „Елпак Лизинг“ ЕООД и „Софарма Трейдинг“ АД, същото не е оспорено в предвидения за това законоустановен преклузивен срок, поради което е влязло в законна сила. Дори и да бъдат открити нарушения при прекратяването на процедурата, те не повлиявали върху неговото правно положение. Липсата на личен, пряк и непосредствен правен интерес обуславяла процесуална недопустимост на жалбата. Жалбоподателя нямал качеството на „заинтересован участник“ в процедурата, поради което жалбата му като недопустима не следва да бъде разглеждана по същество. Депозираната пред настоящата съдебна инстанция жалба е подадена срещу подлежащо на обжалване, неблагоприятно за подателя решение на КЗК и в законоустановения в чл. 216а, ал. 1 от ЗОП в срок, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Не се оспорва от страните в производството, че „Софарма Трейдинг“ АД е подало оферта за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 4, като при произнасянето си с Решение № D27087789 от 15.09.2023 год., възложителят е обявил избраният за изпълнител дружество по обособената позиция, а жалбоподателят „Софарма Трейдинг“ АД е отстранен от участие, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Това решение не е оспорено от този участник пред КЗК и същото в тази му част е влязло в сила. Правилно е преценено, че жалбоподателят „Софарма Трейдинг“ АД няма правен интерес да оспорва издаденото Решение № D27087789 от 15.09.2023 год. за прекратяване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка. За да има качеството на заинтересовано лице в конкретното производство, то следва предприетите от възложителя действия да имат пряко и непосредствено въздействие върху негови законни права и интереси. Липсата на личен, пряк и непосредствен правен интерес обуславя процесуална недопустимост на жалбата, както е приела КЗК. Не следва да бъде споделяно становището, че е налице такъв интерес, тъй като при прекратяване на производството по възлагане на обществената поръчка, за дружеството щяла да възникне възможност за участие в ново-обявена такава. В тази връзка следва да се отбележи, че след окончателното отстраняването на „Софарма Трейдинг“ АД от процедурата с влязлото в сила решение на КЗК, същото губи качеството си на участник в производството пред възложителя, а това изключва възможността от оспорване на което и да е негово действие или акт. С разпоредбата на чл. 197 ал.1 т.7 б. „д“ от ЗОП е определен срок за оспорване на решение на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка, което напълно покрива процесната хипотеза, което прави твърденията на касационния жалбоподател за неправилно квалифициране на оспореното пред КЗК решение напълно несъстоятелни. Правилно е взето предвид, че по силата на чл. 198 ал. 1 т. 3 от ЗОП, в случаите по чл. 197, ал. 1 т.7 от същия закон, жалба може да се подава от заинтересован кандидат или участник. „Софарма Трейдинг“ АД няма това качество, тъй като не се вписва в даденото за това определение в § 2, т. 13 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, именно, че „заинтересован участник“ е участник, който не е отстранен окончателно от процедура. Безспорно е, че дружеството не попада в която и да е от визираните в закона две хипотези, поради това, че е окончателно отстранен от участие, като е уведомен за влязлото в сила решение, както и не е участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител. Правилно е отбелязано от състава на Комисия за защита на конкуренцията, че правния интерес е необходим за упражняване на правото за обжалване на административни актове по административен и по съдебен ред и трябва да е наличен не само в момента на сезирането, т.е. при подаването на жалбата и започването на производството, но и през целия процес, както и при постановяване на решението на КЗК. Липсата на качество на „заинтересован участник“ на „Софарма Трейдинг“ АД в процедурата, води до недопустимост на жалбата му, а от там и до невъзможност за разглеждането ѝ. При така установеното настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице основания по смисъла на чл. 209 т.3 от АПК, оспореното определение е обосновано и законосъобразно и като такова следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216 от ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,