Решение № 1061 от 27.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11702/2009 г.

Решение № 1061 от 27.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11702/2009 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК и е образувано по две касационни жалби:

1. Първата е подадена от директор на Д "ОУИ" Варна при ЦУ на НАП срещу частта от Съдебно решение № 1169 от 1.7.2009 година, постановено по адм. дело № 1412 по описа за 2008 година на Административен съд - Варна, с която е обявен за нищожен РА № 545 от 17.3.2008 година на ТД на НАП - Разград, потвърден с Решение № 222 от 20.05.2008 г. на изпълняващ длъжността директор на Д "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП, с която част са били определени данъчни задължения по ЗДДС за данъчни периоди на м. 5 и 7 на 2006 година. Твърди, че решението е неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения, нарушения на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска решението да бъде отменено и да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по тази касационна жалба - "Корел" ООД, гр. Исперих, представлявано от управителя Банко Димитров не взема становище по нея, като само в неговата касационна жалба сочи, че решението в частта, с която е отменен РА е правилно.

1. Втората касационна жалба е подадена от "Корел" ООД, гр. Исперих, представлявано от управителя Димитров срещу частта от съдебното решение, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 545 от 17.03.2008 година на ТД на НАП - Разград, потвърден с Решение № 222 от 20.05.2008 г. на изпълняващ длъжността директор на Д "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП, с която част са били определени данъчни задължения по ЗДДС - за м. 11.2005 г. и по ЗКПО - преки данъци за 2005 и 2006 година. Твърди, че решението е неправилно в тази част, без да конкретизира основанията за неправилност и иска отмяна, постановяване на решение по същество и присъждане на разноски.

Ответникът по тази касационна жалба - директор на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП не взема становище по нея.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид допустимостта и основателността на двете касационни жалби и съобразно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

1. Първата касационна жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

За да обяви за нищожен процесния РА в частите за определените данъчни задължения за данъчни периоди 1.2.2007 г. - 31.5.2007 г., съда е приел, че по делото са представени актове за прихващане или възстановяване за тези периоди и след като не е била проведена специалната процедура за определяне отново на задълженията по ЗДДС за същите периоди, акта се явява нищожен. Решението в тази част е правилно.

Съобразно обилната и уеднаквена допълнително съдебна практика по тези въпроси при издаден до 19.12.2007 година, когато е промяната на текста на чл. 129, ал. 3 от ДОПК (ДВ, бр. 108 от 2007 г.) акт за прихващане или възстановяване се прие, че впоследствие издаден за същия период ревизионен акт е нищожен. Няма никакво значение кога е издадена заповедта за възлагане на ревизия, ако не е по реда на чл. 133 и сл. от ДОПК и не е от орган, посочен в разпоредбите чл. 134 от ДОПК. Същността на акта до промяната през декември 2007 година налага задължението заповедта за възлагане на ревизия да бъде издадена от лице, което има власт за това и в процедурата по чл. 133 и следващите от ДОПК. Установи се и се наложи мнението, че е важна същността на самия акт, с който вече са били прегледани и установени данъчни задължения и след като акта е издаден преди промяната на текста на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, то той носи всички характеристики на стабилен акт и без да има законова промяна в неговите характеристики, не би могло задължението или правото, определени с него да бъдат променяни, без спазване на определени правила. Поради което заповедта за възлагане на ревизия в настоящия случай № 800330 от 25.02.2008 г. от началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - Перник е издадена от лице без властническо правомощие за това. Поради което за процесен данъчен период на м. 07.2006 г. ревизионният акт в посочените части се явява нищожен и следва решението да се остави в сила в тази му част.

1. Втората касационна жалба също е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на касационен контрол по тази жалба е частта от съдебното решение, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА и решението на Д "ОУИ" - гр. Варна в частите за непризнат данъчен кредит по фактура № 310 от 24.11.2005 година, издадена от "Стройпроект-Инженеринг-ЛД" ЕООД, гр. Русе с предмет на доставката СМР и относно определените данъчни задължения по ЗКПО за 2005 и 2006 година.

По отношение на задълженията по ЗДДС решението е правилно, със следната корекция: В настоящето производство по ДОПК не се оборват констатации на органите по приходите в ревизионните актове. Няма в закона термин "оборване на констатации". За разлика от ДПК (отм.), където беше предвидена изрична вярност на фактическите констатации в данъчно-ревизионните актове до доказване на противното. По ДОПК разпределението на доказателствената тежест е по общия ред. Съществува изключение само за особените ревизии по чл. 122 от ДОПК (чл. 124, ал. 2 от ДОПК) и то при положение, че са налице доказателства, които да ги подкрепят. Следователно всяка страна трябва в общото производство да докаже твърденията. В случая твърдението на касатора по тази касационна жалба, че са налице всички предпоставки по ЗДДС (действащ за периода на 2005 година), за да му бъде признато право на данъчен кредит по процесната фактура като получател, следва да бъде подкрепено с доказателства от негова страна. При проверка на органите по приходите на прекия доставчик на услуга - строително-монтажни работи, "Стройпроект - Инженеринг-ЛД" ЕООД не е бил намерен представител, поради което такава проверка не е била извършена. Следователно, в тежест на дружеството е било да докаже както намиране на доставчика, така и представяне на всички необходими доказателства във връзка с процесната фактура. При внасяне на данъка по ДДС-сметка на доставчика (чл. 64, ал. 2 и чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.)), действително отпада приложението на разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) и чл. 64, ал. 1, т. 2 от с. з., но само и единствено при условие, че са представени съвкупно данни за действително извършване на услуга или т. н. реалност на доставката по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). В настоящето производство към тази фактура не са представени никакви доказателства. Няма пречка и в съдебното производство да бъдат събирани всякакви доказателства, това е и смисъла на съдебното обжалване, но не е направено от жалбоподателя. Всички доводи в касационната жалба по отношение на тази част на решението са неотносими към основния спорен въпрос - реалността на доставката. Не би могло да бъде от полза изобщо заключението на вещото лице. Само по себе си едно заключение би могло да допълни събрани преки доказателства за извършване на услуга - като приемо-предавателни протоколи, описание на извършените работи, данни за работна сила и т. н. С практиката се установи, че категоричните данни за самото плащане на сумата не е достатъчно да се приеме, че е налице доставка, тъй като насрещната престация е извършване на услугата и именно за него следва да бъдат представени доказателства. След като такива няма, то правилно съда е постановил акта си в този смисъл.

Решението е правилно и по отношение на данъчните задължения по ЗКПО за 2005 и 2006 година. Съобразно с данните по делото съда подробно е разгледал фактите и е изложил законосъобразни правни изводи. Липсват всякакви доказателства, които да поддържат твърденията на касатора. Правилно съда е разгледал различните предпоставки по ЗКПО, което са относими към счетоводното, документално отчитане на определените суми за съответните години, които предпоставки са различни от тези по ЗДДС. В съдебното производство, твърдейки, че едни суми са отчетени правилно счетоводно, или, че определени разходи са документално обосновани, касаторът е следвало да докаже твърденията си. Липсват събрани доказателства както от счетоводството на самия жалбоподателя, които са важни относно счетоводното отразяване, така и от проверени данни при обосноваване на сума като разход, платена срещу извършване на определена услуга и при плащане на стока. Заключението, изготвена в съдебното производство не би могло по никакъв начин да подпомогне едно такова доказване, то е непълно, но и напълно излишно.

Предвид изложеното и двете касационни жалби се явяват неоснователни, решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Пред тази инстанция не е имало представители и разноски, с оглед изхода на спора, не се следват.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение