Решение № 15390 от 22.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3831/2011 г.

Решение № 15390 от 22.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3831/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Георги Пейчинов, срещу решение № 69 от 14.01.2011 г. по адм. дело № 891 по описа за 2010 г. на административния съд - Пловдив, с което е отхвърлено оспорването му на РА № 160901747 от 18.01.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 172 от 16.03.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив относно допълнително определено задължение по ЗДДС в размер на 35 041.28 лв. и лихви за забава в размер на 7 038.33 лв., както и задължения по чл. 48, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДФЛ за 2007 г. и за 2008 г. в размер на 55.91 лв. и лихва в размер на 13.14 лв. и на 2 933.25 лв. и лихва в размер на 246.72 лв. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на съдопроизводствените правила, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с отмяна на обжалвания РА или алтернативно връщане на делото за разглеждане на спора от друг съдебен състав. Претендира се присъждане на направени съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- гр. Пловдив не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Пловдив е бил РА № 160901747 от 18.01.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 172 от 16.03.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагане на ЗДДС за ревизиран период 15.12.2007 г. - 4.02.2009 г. и по прилагане на ЗДДФЛ за отчетните 2007 г. и за 2008 г. В хода на ревизията е установено обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДООПК, а именно наличие на данни за укрити приходи или доходи, поради което тя е осъществена по специалния ред на чл. 122 и сл. от ДОПК. Ревизираният субект е уведомен по реда на чл. 124, ал. 1 от ДОПК, като е извършена е насрещна проверка на "Г. Бриз-97" ЕООД, на "Деливъри Пловдив" АД, на "Деливъри" ООД, на "Спиъдстар" ООД, на "Табако трейд" ЕООД и на "Сити табако" ООД. При това е установено, че посочените търговци са доставяли на ревизирания субект стоки, за което са издали конкретно посочените по брой фактури на същия. Те са отразени в счетоводството на всеки един от доставчиците, разплащането е ставало в брой, транспортирането на стоките в повечето случаи е осъществявано от ревизирания търговец, като закупените стоки са били за обичайната негова дейност. Според органа по приходите те са реализирани на вътрешния пазар, като за тяхната продажба не е издаван документ. В дневниците за покупки няма отразени фактури, по тях е извършвано плащане в брой, като от проверката на счетоводството на търговеца не се констатира осчетоводяване на излишъци или липси, както и стоки по неосчетоводени фактури. Няма данни и за осъществен износ на стоки. Получените приходи не са отчетени като такива. При определяне на данъчната основа са взети предвид данните от счетоводните документи, предоставени от доставчиците и ревизирания търговец, съответно е взет предвид факта, че той е отчел за 2007 г. приходи в размер на 15 491.61 лв. За 2007 г. е определен облагаем оборот в размер на 77 032.91 лв., като приходът от неотчетените цигари е в размер на 61 541.30 лв. Прието е, че към 30.11.2007 г. търговецът е формирал облагаем оборот за регистрация по ЗДДС в размер на 62 423.46 лв. и е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС на 4.12.2007 г., като той е регистриран по реда на чл. 100, ал. 1 от ЗДДС на 4.02.2009 г. На основание чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС е начислен ДДС в размер на 1 297.96 лв. за извършени облагаеми доставки в размер на 7 787.79 лв. за времето от 15.12.2007 г. со 31.12.2007 г. За времето от 1.01.2008 г. до 31.12.2008 г. за облагаеми доставки в размер на 165 524.60 лв. е начислен ДДС в размер на 33 104.90 лв. За времето от 1.01.2009 г. до 31.01.2009 г. за облагаеми доставки в размер на 2 776.56 лв. е начислен ДДС в размер на 555.31 лв. За времето от 1.02.2009 г. до 4.02.2009 г. за облагаеми доставки в размер на 415.57 лв. е начислен ДДС в размер на 83.11 лв. По повод облагането по реда на ЗДДФЛ е извършено позоваване на чл. 39, ал. 3 от закона, според която разпоредба, когато в рамките на текущата данъчна година оборотът на лицето превиши 50 000.00 лв. или лицето се регистрира по ЗДДС, то данъчнозадълженото лице се облага по общия ред на този закон. На това основание за 2007 г., при спазване на принципа на съпоставимост между приходите и разходите се приспада отчетната стойност на продадените стоки и е определена данъчна основа от 3 199.60 лв., както и данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ в размер на 163.91 лв., като след приспадане на внесената сума за патентен данък, е определено задъление за главница в размер на 55.91 лв. и лихва за забава в размер на 13.14 лв. За 2008 г. задължението е в размер на 2 933.25 лв. и лихва в размер на 246.72 лв. Тази фактическа страна по спора е изложена подробно в мотивите на обжалваното решение, като при това съдът е направил точни изводи относно материалната законосъобразност на оспорения пред него РА. Същите биха били правилни, ако той не беше допуснал нарушаване на съдопроизводствените правила. За да се обоснове правилното или не прилагане на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, следва да бъде установено по категоричен начин, респ. трябва да бъдат оборени фактическите констатации на административния орган относно реалното осъществяване на процесните доставки, а именно относно приемането и предаването на стоките, предмет на същите, относно тяхното транспортиране, заприходяване и заплащане, както и относно начина на водене на счетоводството на ревизираното лице, съответно и това на неговите контрахенти. Очевидно е, че процесуалният представител на жалбоподателя е направил опит затова, като в първото по делото заседание е оспорил частните документи и конкретно фактурите, по повод на което е формиран извод за това, че материализират осъществени спрямо него доставки. Съдът е следвало да изиска и да приложи към административната преписка тези документи и да открие производство по оспорването им по реда на чл. 193 от ГПК, във връзка с § 2 от ДР на ДОПК. Действително същият правилно е отграничил в мотивите на акта си кой носи доказателствената тежест, с оглед разпоредбата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК, но е следвало да прецени, че тази разпоредба изисква наличието на основанието по чл. 122, ал. 1 от ДОПК да е подкрепено с доказателства. Позоваването само на протоколите за извършени насрещни проверки в ревизионното производство не се явява достатъчно, още повече, че оборването на констатациите в РА изисква и произнасяне относно начина на водене на счетоводството при ревизирания субект и неговите съконтрахенти. Също така адв. Георги Пейчинов е поискал, на основание чл. 183 от ГПК, във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, да се представят оргиналите на представените в заверен препис доказателства от третото лице, неучастващо в съдебното производство "Г. Бриз-97" ЕООД. Постановяване на определение във връзка със събиране на доказателства и оспорването им не се явява пречка при повторно искане от страна в производството, съдът да се произнесе отново, като постанови друго и даде указания по повод на тях. Основателно е възражението, че съдът е допуснал нарушение при преценяване факта на заплащане на процесните стоки, доколкото не е обсъдил за кои доставки и от кои доставчици има представени фискални бонове и дали същите съдържат изискващите се реквизити, както и не е обсъдил възражението затова дали има разлика между служебните и фискални бонове по делото, доколкото се твърди, че чрез първите се осъществява заявка за получаване на стоките. Настоящият състав не споделя касационното възражение, че съдът е допуснал нарушение, поради недопускане събирането на гласни доказателства и конкретно разпит на свидетел, понеже чрез него той се опитва да докаже факти, за които се изискват писмени доказателства. Така обсъжданото процесуално поведение на страната, което обуславя и изводите на съда, дават основание да се приеме, че е нарушено правото й на защита, поради което обжалвания акт трябва се отмени и делото върне за ново разглеждане от друг съдебен състав. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат на касатора, поради неговата висящност. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение