Решение № 12784 от 3.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9436/2013 г.

Решение № 12784 от 3.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9436/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Еко Про Консулт " ЕООДсъс седалище гр. гр. София представлявано от управителя Красимир Петков, против решение № 647 от 6.06.2013 г., постановено по обединена преписка № КЗК- 356/376/397/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ЗОП-31/15.03.2013 г. на кмета на община Монтана в качеството му на възложител, за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на подкрепа и съдействие във връзка с организация и управление на инвестиционен проект" Разширение и рехабилитация на канализационната и водоснабдителната мрежи на град Монтана", в рамките на проект DIR5 1011116С046/12.09.2012 г. "Разширение и рехабилитация на канализационната и водоснабдителната мрежи на град Монтана", по ОП "Околна среда 2007 - 2013 г." в частта, с която касаторът е отстранен от процедурата. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно въпреки липсата на основанието на чл. 70, ал. 3 от ЗОП за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Като такива преценява обстоятелството, че представеният плик с офертата на Обединение "СПК-ППМ" бил без обозначение от кого е подаден, както и това, че в копието на Протокол № 3 на оценителната комисия, което му е било предоставено, липсвал подписа на външния експерт Зорница Бошнакова, което го правело невалиден. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя не е приела неговата писмена обосновка, както и че не е обсъдила изложеното от него и представените документи по задача № 4, показател П2. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Николов поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Монтана, представляван от адв. Манолов и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Ответниците Обединение " СПК - ППМ", с участници: "ЕС ПИ КОНСУЛТ БГ" ООД и "Проджект Планинг енд Мениджмънт" ООД и консорциум "АКВА Триести" с участници "Естреа - В" ЕООД, "Трипод" ЕООД и "Триватрейд" ЕООД не изпращат представители. Заинтересованите страни- ДЗЗД "Монтана 2013", с участници "Евроконсулт - СЕЛ" ООД и "Консултал" ЕООД, не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира за основателно първото възражение на касатора за неспазени изисквания към реквизитите на плика, в който се поставя предлаганата цена, респ. за нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от ЗОП, както и второто - за нарушение на чл. 72, ал. 2 от ЗОП предвид факта, че протокол № 3 на Комисията от 7.03.2013 г., с дата на получаване от оспорващия на 14.03.2013 г. не бил подписан от един от членовете й. От обстоятелството, че на участниците не е бил предоставен допълнително изготвения протокол, възниквало "обосновано съмнение", че последният е изготвен за нуждите на образуваното дело. Намира за неоснователно възражението, че при отваряне на ценовите предложения комисията на възложителя не е прочела публично предлагана от участник цена, за каквото намира и възражението за нарушение по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, т. к. КЗК обосновано се е произнесла по обстоятелствата, заради които е споделено становището на помощния орган за неприемане на обосновката на оспорващия. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № ЗОП-112/21.11.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, а ДЗЗД "Монтана 2013 е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, тъй като незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя не е приела неговата писмена обосновка. Твърдял още, че при представяне на плика с офертата на Обединение "СПК - ППМ", върху него нямало обозначение от кого е подаден, както и че в Протокол № 3 на оценителната комисия липсвал подписът на външния експерт Зорница Бошнакова. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № ЗОП-112/21.11.2012 г. на кмета на община Монтана - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите-икономически най-изгодна оферта. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в три протокола, като видно от втория, по отношение на спорното обстоятелство било посочено че тъй като ДЗЗД "Аква Триести" е предложило поотделно по показателите П1 "Срок за изпълнение на Задача № 1 от поръчката "Разработване на детайлна система за финансово управление и контрол (СФУК) на дейностите в рамките на проекта" и П2 "Срок за изпълнение на Задача № 4 от поръчката "Разработване на Стратегия за управление на риска в рамките на проекта" - по 1 календарен ден, а "Еко Про Консулт" ЕООД е предложило поотделно по показателите П1 "Срок за изпълнение на Задача № 1 от поръчката "Разработване на детайлна система за финансово управление и контрол (СФУК) на дейностите в рамките на проекта" и П2 "Срок за изпълнение на Задача № 4 от поръчката "Разработване на Стратегия за управление на риска в рамките на проекта" -по 1 календарен ден, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП изискала представянето на писмена обосновка от тези двама участници за срока за изпълнение и по двата показателя П1 и П2. Установила, че в същия протокол комисията не е приела писмените им обосновки, за което изложила обосновани съображения. Установила, че по отношение на оспорващото дружество помощната комисия изрично посочила, че обстоятелството, че участникът е изпълнил или е в процес на изпълнение на общо пет договора за управление на проекти, финансирани от ОП "Околна среда 2007 - 2013 г.", Програма ИСПА или Програма ФАР не е относимо към чл. 70, ал. 2 от ЗОП, както е неотносимо и обстоятелството, че в консултантския екип е предложил 4 ключови и 11 неключови експерти, като при подготовката на СФУК ще включи още 5 експерта с предвиден ресурс от 21 човекодни. В случая КЗК е стигнала до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, поради което писмената обосновки не е е приета за обективна, като в рамките на осъществявания от нея контрол това е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че върху плика с офертата на ДЗЗД "СПК - ППМ" е посочен предмет на обществената поръчка, адрес на възложителя, адрес и телефон/ факс и липсва наименованието на участника, но възложителят е установил участника от изписаното на куриерската пратка, с която е пристигнал пликът с представената оферта - "Ес Пи консулт БГ" ООД, водещ съдружник в ДЗЗД "СПК - ППМ". Оттук извела извод, че това нарушение не е съществено, респ. не е повлияло на идентифицирането на участника от възложителя, и съответно подадената оферта правилно е била допусната до участие в процедурата. По отношение на третото спорно обстоятелство КЗК установила, че Протокол № 3/7.03.2013 г. на конкурсната комисия е подписан от всички членове на комисията, включително и от външния експерт - Зорница Бошнакова. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, досежно неприемане на изисканата писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предлагания срок за изпълнение на обществената поръчка. С оглед обстоятелството, че действително посочените в нея /л. 1233 от приложение 1.6/ факти, че този участник е изпълнил или е в процес на изпълнение на пет договора за управление на проекти, финансирани по три програми и факта на отразяване, че в консултантския екип предлага 4 ключови и 11 неключови експерти, като при подготовката на СФУК ще включи още 5 експерта с предвиден ресурс от 21 човекодни, са ирелевантни за хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК за обоснованост на решението на помощната комисия за неприемане на обосновката. Известно е, че решението на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В случая, противно на твърдяното в касационната жалба, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което не е приета представената от участника писмена обосновка. Твърдението, че незаконосъобразно, "дискриминационно" и без мотиви комисията на възложителя е сторила това, не намира опора в доказателствата по делото и пряко се опровергава от изложеното в протокол № 2 от 04.03.2013 г., приложен на неномерирана страница в папка 1.1. от приложенията. По довода на касатора за нарушение на материалния закон -ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. В случая обаче, както бе посочено по-горе, такива не са били изложени от оспорващото дружество. Възражението, инвокирано едва в настоящата жалба и направено във връзка с посоченото по-горе, а именно че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя не е обсъдила изложеното от него и представените документи по задача № 4,показател П2,по аргумент от чл. 208 АПК, е преклудирано. По възражението, че КЗК игнорирала нарушението, че при представянето на плика с офертата на Обединение "СПК - ППМ", пликът на този участник бил без обозначение от кого е подаден, съдът намира за правилен извода на КЗК, че макар действително да липсва обозначение на наименованието на този участник върху плика, с който е подал офертата, това нарушение е несъществено. Този извод се налага от факта, че то не е повлияло на идентифицирането на участника от възложителя, поради което подадената от него оферта е следвало да бъде допусната до участие в процедурата. В случая е важно да се посочи, че Обединение "СПК - ППМ" е също отстранено от процедурата-на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което посоченото нарушение не рефлектира върху законосъобразността на крайния акт на възложителя. Във връзка с последния релевиран довод, а именно, че протокол № 3 на оценителната комисия не носел подписа на външния експерт З. Бошнакова, което го правело невалиден, следва да се посочи, че с оглед писменото обяснение от Юлия Игнатова /гл. експерт в община Монтана/, за допусната от нея "техническа" грешка, като е представила на участниците копие от работен вариант на посочения протокол, в който липсвал подписа на външния експерт, а не неговия окончателен вариант, правилен е изводът на КЗК, че неподписано е било само работното копие на този протокол, а в окончателния му вариант фигурират подписите на всички членове на комисията, включително на З. Бошнакова, то допуснатата от служителя механична грешка, не може да се прецени като основание за отмяна на крайния акт на възложителя. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба две нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията на възложителя. По последното възражение на касатора, посочено в откритото съдебно заседание на ВАС, основано на сключения на 28.06.2013 г. договор следва да се посочи, че той няма характер на доказателство по смисъла на чл. 219, ал. 1 от АПК по настоящото дело, а и с оглед разпоредбата на чл. 219, ал. 2 и забраната за фактически установявания - чл. 220 от АПК, не следва да се приема. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,