Решение № 13115 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11042/2011 г.

Решение № 13115 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11042/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "ДЕВНЯ ТРЕЙД" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, Западна промишлена зона, ул. "Атанас Москов" № 308, представлявано от управителя си С. П. С., срещу Решение на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) № 1035/27.07.2011 г. по преписка № КЗК-772/776/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-15-262/17.06.2011 г. на Кмета на община Берковица за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., Подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1. Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно, постановено в противоречие на материално-правните норми и целта на Закона за обществените поръчки. В жалбата си посочва конкретни основания за така заявените пороци и моли оспореното решение да бъде отменено и постановено друго, с което подадената жалба да бъде уважена като основателна. Ответникът - Кмета на Община Берковица, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата, счита същата за неоснователна и моли да бъде оставена без уважение, а обжалваното с нея решение в сила. Претендира присъждане на разноските за тази инстанция, както и тези направени пред КЗК. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата. Останалите страни - ДЗЗД "Консорциум Берковица 2011", гр. София с участници: "Райкомерс Конструкшън" АД, "Проектстройинженеринг ТП" ООД и "Транс Уотър 2" ЕООД, както и "ГБС - Берковица", гр. София с участници: "Главболгарстрой" АД, "ГБС - Инфарструктурно строителство" и "Кристал Корпорейтинг" ООД, също не вземат отношение. С оглед датата на приложения документ - товарителница от куриерска служба SPEEDY - 12.08.11., входираната на 15.08.2011 г. в КЗК жалба на "ДЕВНЯ ТРЕЙД" ООД гр. Варна, се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на 29.07.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна. С решение № 1035 от 27.07.2011 г. по преписка № КЗК - 772/776/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Оставя без уважение жалбата на ДЗЗД "Консорциум Берковица 2011" срещу Решение № РД-15-262/17.06.2011 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на обществена поръчка за строително - монтажни работи по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции относно отстраняването на участника по обособена позиция № 1 и с диспозитив № 2. Оставя без уважение жалбата на "Девня Трейд" ООД срещу Решение № РД-15-262/17.06.2011 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на обществена поръчка за строително - монтажни работи по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции относно отстраняването на участника по обособена позиция № 1. Веднага на това място следва да се отбележи, че така постановеното от КЗК решение е обжалвано пред Върховния административен съд (ВАС) само от "Девня Трейд" ООД, поради което предмет на съдебен контрол е решението на КЗК само в частта му по втория диспозитив. В останалата си част по първия диспозитив, в която е оставена без уважение и жалбата на ДЗЗД "Консорциум Берковица 2011", гр. София то е влязло в сила и въпросът не може да бъде разглеждан и обсъждан. За да остави без уважение подадената пред нея от "ДЕВНЯ ТРЕЙД" ООД жалба, Комисията за защита на конкуренцията, която е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите, е приела за неоснователни всичките оплаквания на жалбоподателя както следва: на първо място за неоснователни са приети доводите за незаконосъобразност на решението на възложителя във връзка с отстраняването му поради неприемане на писмената му обосновка на предложения от него срок за изпълнение на поръчката, с твърдението в жалбата, че е предложил конкретни обстоятелства, които обосновават предложения срок - едновременно изпълнение на отделните обекти, предвидени в обекта на поръчката, ангажиране на голям брой работници и че от протокола на комисията не става ясно как възложителят е преценил посочените обстоятелства като необективни, поради което според жалбоподателя е нарушена разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка КЗК е констатирала, че участникът е предложил срок за изпълнение на поръчката от 60 календарни дни, което се явява с 30 % по-благоприятно предложение от средната стойност на останалите предложения и комисията в съответствие с предоставените й от закона правомощия, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала подробна писмена обосновка за предложения от страна на жалбоподателя срок. Участникът е представил в срок поисканата обосновка, която оценителната комисия е разгледала и не я е приела като е посочила, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, не са свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на обществената поръчка или получаване на държавна помощ и които да обосноват значителната разлика в предложения срок за изпълнение между него и средния срок на останалите участници. КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е посочила, че предложеното техническо решение не се различава от това на останалите участници, че наличието на опит в изграждането на подобни обекти, наличие на висококвалифициран персонал и техника са критерии за подбор, на които отговарят всички участници, допуснати до този етап на процедурата и затова на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила участника за отстраняване. КЗК е приела за законосъобразни така извършените действия на оценителната комисия. По отношение на контрола, който осъществява във връзка със законосъобразното провеждане на процедурите по ЗОП КЗК е отбелязала, че същият е по отношение на това, когато са налице предпоставките на чл. 70, ал. 1 от ЗОП дали комисията на възложителя е осъществила своето задължение да изиска подробна писмена обосновка за предложение, което е с 30% по-благоприятно от това на останалите участници и дали е изложила мотиви за нейното неприемане и е констатирала, че в случая законосъобразно оценителната комисия на възложителя е изискала писмена обосновка на предложения срок за изпълнение на поръчката, а въпросът дали да приеме или не обосновката е част от оперативната самостоятелност на оценителната комисия, като на основание чл. 70, ал. 2 от ЗОП комисията следва да посочи мотиви дали приема или не посочената обосновка. КЗК е констатирала, че в Протокол № 2 от заседанието на оценителната комисия са посочени конкретни обстоятелства от писмената обосновка на участника, които той е изтъкнал като обективни, които оценителната комисия не е приела за такива и я е отхвърлила, приемайки, че тези обстоятелства не попадат в хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. КЗК е приела, че в протокола на оценителната комисия са обективирани мотиви за неприемане на предложения срок за изпълнение на поръчката, които са относими към съдържанието на обосновката и че и актът на възложителя за избор на изпълнител е мотивиран в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. А въпросът дали посочените обстоятелства са обективни или не е въпрос по целесъобразност на оценителната комисия, който КЗК не може да обсъжда в рамките на осъществявания от нея контрол за законосъобразност. Относно оплакването на жалбоподателя, че Протокол № 1 от заседанията на комисията не е подписан от члена на комисията Н. Н., КЗК е препратила към изложените съображения във връзка с жалбата на ДЗЗД "Консорциум Берковица 2011", а там е отбелязано, че видно от представеното по преписката копие от страна на възложителя, Протокол № 1 е подписан от члена на комисията Н. Н.. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че Протоколи № 2 и 3 от работата на комисията са подписани от Н. Н. с особено мнение, като е налице нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 7 от ЗОП, тъй като липсват мотиви за особеното мнение на члена на комисията. В тази връзка КЗК е констатирала, че в съответствие с разпоредбата на чл. 72, т. 7 (а не ал. 7 както сочи жалбоподателя) от ЗОП, при съставяне на протокола на оценителната комисия чл. на комисията, ако не е съгласен с извършеното класиране и оценка, подписва протокола с особено мнение, като излага мотиви за това, а в случая членът на комисията Николай Николов го е подписал с особено мнение, като същото е част от протокола на комисията и е неразделна част от него. За неоснователно е прието и последното възражение на жалбоподателя, а именно, че в Протокол № 2 от работата на оценителната комисия, при определяне на показателите П2 и П3 комисията не е посочила предложените от участника, определен за изпълнител, гаранционен срок и срок за изпълнение. В тази връзка КЗК е констатирала, че действително в Протокол № 2 от заседанието на оценителната комисия при посочване на предложените от страна на участниците срокове за изпълнение и гаранционен срок по обособена позиция № 1, предложението на Обединение "ГБС - Берковица" не е посочено изрично, но е посочено предложение на "Главболгарстрой" АД с предложен срок за изпълнение от 89 дни и 20 години гаранционен срок, което е вписано в протокола в таблица, като по отношение на гаранционния срок комисията е извършила оценяване и е присъдила направените точки. Отделно от това, в протокола след разглеждане на представените писмени обосновки, касаещи срока за изпълнение, в табличен вид са вписани предложенията на всички участници по обособената позиция за срок на изпълнение като в таблицата изрично е вписано предложението на Обединение "ГБС - Берковица" по обособена позиция № 1, след прилагане на методиката за оценка на предложенията. И доколкото сред участниците, подали оферти за първа и втора обособена позиция, "Главболгарстрой" АД не присъства, а е подадена оферта от Обединение "ГБС -Берковица", в което сдружение посоченото дружество участва, КЗК е приела, че в случая се касае за техническа грешка при съставянето на протокола и вместо изписване на наименованието на Обединение "ГБС - Берковица", оценителната комисия е посочила "Главболгарстрой" АД. Така постановеното от КЗК решение в обжалваната му част е законосъобразно. По постъпилите срещу едно и също решение на възложителя с № РД-15-262/17.06.2011 г. две жалби, са образувани две различни преписки, които с протоколно определение № 1021 от 14.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията са обединени за разглеждане в едно общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 772/776/2011 г. Жалбата на ДЗЗД "Консорциум Берковица 2011", гр. София не е предмет на обсъждане по делото, а всички възражения в жалбата на "ДЕВНЯ ТРЕЙД" ООД гр. Варна са обсъдени от КЗК. От съдържанието на жалбата до ВАС се налага извода, че жалбоподателят поддържа само това си оплакване, което е свързано с незаконосъобразното му според него предлагане за отстраняване от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, а по отношение на останалите оплаквания няма претенции. При тези данни основният спор в случая се явява по приложението на чл. 70 от ЗОП. Съгласно ал. 1 от цитираната разпоредба, "когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Видно от Протокол № 2 помощната комисия по чл. 34 от ЗОП на възложителя - Кмета на Община Берковица е констатирала, че в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по обособена позиция № 1 относно предложения срок за изпълнение попадат две оферти измежду които и тази на участник № 1 - "ДЕВНЯ ТРЕЙД" ООД, гр. Варна, поради което е изискала представяне в срок от 3 работни дни на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението по този показател - срок за изпълнение. Според ал. 2 на чл. 70 ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, а съгласно ал. 3 на чл. 70 ЗОП, "когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата". Видно от продължението на същия Протокол № 2 (съставен за следващото заседание), комисията е счела, че посоченото от участника в обосновката му не са обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на обществената поръчка или получаване на държавна помощ и които да обосноват значителната разлика в предложения срок за изпълнение между него и средния срок на останалите участници и е счела, че предложеното техническо решение не се различава от това на останалите участници, като е посочила, че наличието на опит в изграждането на подобни обекти, наличието на висококвалифициран персонал и техника са критерии за подбор, на които отговарят всички участници, допуснати до този етап на процедурата. Затова е предложила на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП участника за отстраняване от процедурата. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е императивна, а не диспозитивна, тоест задължително трябва да се изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката на комисията на възложителя. Неспазването на тази норма представлява съществено нарушение на процедурата, но в случая тя е спазена, като е безспорно, че комисията на възложителя е изискала обосновка от участника, за когото е констатирала оферта с 30 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията в останалите оферти относно срока за изпълнение на обществената поръчка, в случая продължителност на СМР - два месеца, 60 календарни дни. Следващата разпоредба (ал. 2) обаче е с диспозитивен характер предвид използвания от законодателя израз "може" и въпросът дали преценката на комисията да предложи за отстраняване участник или не, следва да подлежи на последващ контрол, е дискусионен. Комисията за защита на конкуренцията е специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки и се произнася само по законосъобразността на процедурата, а не по целесъобразността й. Съдът, извън правомощието си да проверява административните актове за тяхната законосъобразност, в определени случаи извършва проверка дали административният орган не е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност и дали не е упражнил превратно правото си на власт превишавайки преценката си в разрез с целите, за които тя му е предоставена. Ако се приеме, че наличието или липсата на обстоятелства по чл. 70, ал. 2 ЗОП е въпрос на законосъобразност, а не на целесъобразност, и КЗК трябва да извършва проверката на петте хипотези, посочени в ал. 2, които са дадени алтернативно, а не кумулативно. При тази проверка се извършва преценка освен дали комисията на възложителя задължително е изискала подробна писмена обосновка и я е обсъдила и респ. изложила мотиви, но дали правилно я е приела за обективна или не. В конкретния случай КЗК не е извършила тази проверка, и затова същата ще трябва да бъде направена от съда. Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че в представената от "ДЕВНЯ ТРЕЙД" ООД гр. Варна обосновка под формата на писмо до Община Берковица са изложени конкретни обстоятелства по отношение на четири от петте хипотези - без тази за оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка. Предложено е техническо решение за едновременно изпълнение на отделните видове строителни работи, но едновременната работа на няколко бригади по различните видове СМР е нормално и естествено, а не необичайно явление. Наличието на благоприятни условия се основава на внедрена интегрирана система за управление, която включва ISO 9001:2008 - система за управление на качеството, OHSAS 18001:2007 - система за безопасни условия на труд и ISO 14001:2004 - система за опазване на околната среда, но тези Сертификати, както и необходимата техника, наличната механизация и работна ръка, с които се обосновава икономичността при изпълнението на обществената поръчка, са изисквания за подбор, който етап жалбоподателят вече е преминал. А фактът, че не се разчита на държавна помощ не обосновава извод за приемане на краткия срок за изпълнение на процесната обществена поръчка. В обжалванато решение № РД-15-262/17.06.2011 г. възложителят, освен че се е позовал на Протокол № 2, което е напълно допустимо съгласно Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, което не е загубило сила, и административният акт се счита за мотивиран, е изложил и собствени мотиви за отстраняването на участника. С оглед всичко изложено до тук, оплакванията в жалбата до Върховния административен съд се преценяват като неоснователни, поради което същата ще трябва да бъде отхвърлена. Предвид този изход на спора, на ответника по жалбата - Община Берковица следва да се присъдят поисканите своевременно и направени разноски за адвокатско възнаграждение само за съдебното производство, които видно от представения по делото Договор за правна защита и съдействие серия Б № 12356789 от 03.10.2011 г. възлизат на сумата от 500 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,