Решение № 187 от 4.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 248/2010 г.

Решение № 187 от 4.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 248/2010 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Мария Славчева Производство по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ЗАД [фирма] срещу въззивно решение № 706 от 21.11.2009 г. по гр. д. № 750/2009 г. на Врачанския окръжен съд, с което е обезсилено решение № 129 от 15.06.2009 г. по гр. д. № 1126/2008 г. на Районен съд [населено място] и е прекратено производството по делото. С първоинстанционното решение са уважени исковете на касатора срещу Т. М. Т. и е признато за установено вземането му към ответника за обезщетение по чл. 213, ал. 1 КЗ в размер на 6 587.24 лв., както и вземането му по чл. 86 ЗЗД в размер на 2 429.19 лв. В касационната жалба касаторът излага доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, поради което се иска отмяна на решението като неправилно. Поддържа, че в отговор на подадената от насрещната страна въззивна жалба поискал да премине от осъдителен към установителен иск, с което би се преодоляло несъответствието в обстоятелствената част на исковата молба и търсената с нея защита, което искане в разрез с ТР № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС въззивният съд оставил без уважение. Ответникът по касация Т. М. Т. не е изразил становище по касационната жалба. С определение № 513 от 12.07.2011 г. настоящият състав е допуснал касационно обжалване на въззивното решение по въпроса как следва да процедира въззивния съд при постановено от първоинстанционния съд решение, с което е признато съществуването на вземане по издадена по реда на чл. 410 ГПК заповед за изпълнение, ако ищецът е предявил и осъдителен, а не установителен иск по чл. 422 ГПК, чието разрешение в противоречие с Решение № 27 от 8.03.2010 г. на ВКС по т. д. № 521/2009 г., I т. о. е обосновавало наличието на селективния критерий по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Настоящият състав на Второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените от страните доводи във връзка с наведените в касационната жалба отменителни основания и провери правилността на обжалваното решение съобразно правомощията си по чл. 290 и сл. ГПК приема следното: За да постанови обжалвания резултат, въззивната инстанция приела, че ищецът, в полза на който е издадена заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК е сезирал съда с осъдителен иск срещу длъжника по чл. 213 КЗ, което било видно и от направения по делото доклад по чл. 146 ГПК, а с решението си първоинстанционният съд се е произнесъл по установителен иск по чл. 422 ГПК във вр. с чл. 415 ГПК, какъвто не е бил предявен. Направеното от ищеца и настоящ касатор уточнение, според което искът следва да се счита предявен по чл. 422 ГПК е счетено от въззивния съд за недопустимо по съображения, че не се касае до уточнение, а до изменение на търсената с иска защита и преминаване от осъдителен към установителен иск, което не е предприето до приключване на устните състезания пред първата инстанция и съгласно чл. 214, ал. 1 ГПК искането е преклудирано. Постановеното от въззивния съд решение е неправилно и подлежи на касиране на основание чл. 281, т. 3 ГПК. Изразеното от въззивния съд становище относно вида на иска, който кредиторът следва да предяви при издадена заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК и направено от длъжника възражение по чл. 414 ГПК е законосъобразно и съответства на задължителната практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 ГПК - решение № 194 от 26.11.2010 г. по т. д. № 80/2010 г. на ВКС, II т. о. и решение № 138 от 25.06.2010 г. по т. д. № 927/2009 г. на ВКС, II т. о. Правилно решаващият състав е преценил, че по своя характер този иск е установителен, а не осъдителен. Основани на закона и на съдебната практика са и съжденията на съда, че промяната на вида на търсената с иска защита съставлява изменение на иска, което е недопустимо да бъде предприето за първи път във въззивното производство. В разрез обаче все с константната съдебна практика по въпроса, че правната квалификация на иска е дейност на съда, при която съдът е длъжен да разгледа и се произнесе по предявения иск, като изхожда от действително изразената воля за защита, въззивният съд не е преодолял противоречието между обстоятелствената част на исковата молба и осъдителния й петитум. Както бе посочено и в определението по чл. 288 ГПК по настоящото дело, възприетото от въззивния съд разрешение на процесуалноправните въпроси, по които е допуснато касационното обжалване, е в противоречие с разрешението по тях, дадено с постановените по реда на чл. 290 ГПК решение № 169 от 17.05.2011 г. на ВКС по гр. дело № 1176/2010 г., III г. о.; решение № 27 от 8.03.2010 г. на ВКС по т. дело № 521/2009 г., I т. о.; решение № 158 от 13.10.2010 г. на ВКС по т. д. № 1086/2009 г., II т. о.; решение № 194 от 26.11.2010 г. на ВКС по т. д. № 80/2010 г. на II т. о.; решение № 88 от 27.05.2011 г. по т. д. № 598/2010 г. на II т. о., както и с посочената в тях т. 4 от ТР № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС, която не е изгубила значение и остава актуална при действието на ГПК от 2007 г. В тях като е прието, че ако в обстоятелствената част на исковата молба се съдържат твърдения за издадена и оспорена чрез възражение по чл. 414 ГПК заповед за изпълнение относно защитаваното с иска вземане, но в петитума на молбата е формулирано искане за присъждане на вземането, е налице нередовност на исковата молба, която подлежи на отстраняване по реда на чл. 129, ал. 2 ГПК, като при констатиране на посочената нередовност първоинстанционният, а при негов пропуск въззивният съд е длъжен да напъти ищеца към поправяне на исковата молба чрез привеждане на петитума й в съответствие с обстоятелствената част и с разпоредбата на чл. 422 ГПК, изискваща защитата срещу оспорената заповед за изпълнение да се осъществи посредством установителен иск за съществуване на вземането. Така формираната по реда на чл. 290 и чл. 291 ГПК съдебна практика изцяло се споделя от настоящият касационен състав, който намира за основателни оплакванията на касатора за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила, установени в чл. 129, във вр. с чл. 415, ал. 1 и чл. 270, ал. 3 ГПК. Като е констатирал противоречието между обстоятелствената част на исковата молба, сочеща на предявен установителен иск по чл. 415, ал. 1 във вр. с чл. 422 ГПК и въведения с нея осъдителен петитум, в противоречие с цитираната задължителна практика съдът е оставил без уважение искането на касатора за преминаване към предписания от закона установителен иск по чл. 422 ГПК, чрез което би се достигнало до отстраняване нередовността на исковата молба и същевременно до преодоляване на процесуалните пречки за развитие на делото, респ. за произнасяне по съществото на спора. Неизпълнението на посоченото задължение представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е довело до недопустимост на постановения акт, което следва да бъде касирано на основание чл. 281, т. 3 ГПК, а делото върнато за разглеждане от друг състав на въззивния съд. Водим от горното Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 293, ал. 4 във връзка с чл. 270 ГПК