Решение № 1695 от 17.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3673/2014 г.

Решение № 1695 от 17.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3673/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Шуаиб Салиф Сали, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Франга - 96 - Шуаиб Сали", със седалище и адрес на управление: с. Неофит Бозвелиево, община Момчилград, област Кърджали, подадена чрез процесуалния му представител адв. Чилова, против решение № 164/17.01.2014 г. на Административен съд /АС/ - Пловдив, постановено по адм. д. № 1283/2013 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 091204165/2.01.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 302/27.03.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за необоснованост и незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА и да се присъдят разноските за двете съдебни производства. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Бонева по съображения, изложени в писмено становище, и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за касатора, е допустима, а разгледана по същество -частично основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 091204165/2.01.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 302/27.03.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП. Поради констатирано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК за всяка една от процесните години 2008 г., 2009 г. и 2010 г. органът по приходите е определил данъчна основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК и задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2009 г. и 2010 г., вноски за ДОО, ДЗПО и ЗО за 2008 г., 2009 г. и 2010 г. и съответните лихви. Установено е плащане на определените задължения за данък по ЗДДФЛ и лихви за трите години с първоначалния РА /отменен/ преди издаването на оспорения, поради което с РА № 091204165/2.01.2013 г. не са определени задължения по ЗДДФЛ за 2008 г., а за 2009 г. и 2010 г. тези задължения са определени при отчитане на внесените суми. Според настоящия съдебен състав касационната жалба е основателна в частта й, в която се оспорва РА относно определената данъчна основа за 2009 г. и задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ и вноски за ДОО, ДЗПО и ЗО за тази година. От констатациите в РД се установява, че към 31.12.2009 г. е налице положително салдо в размер на 7 473.13 лв., т. е. налична сума, която е отчетена като такава при изготвянето на таблицата за приходи и разходи за 2010 г. Тази констатация показва, че за 2009 г. не е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 за 2009 г. или несъответствие между имущественото състояние на ревизираното лице и декларираните от него и/или получени приходи. Следователно, не е налице недостиг на средства, който да формира данъчна основа за облагане по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. На основание чл. 122, ал. 1 от ДОПК органът по приходите определя по реда на ал. 2 размера на данъчната основа за облагане и прилага установения в закона размер на данъка към нея. В случая се касае за подоходно облагане, като данъчната основа се определя на базата на годишния облагаем доход, а не месечен облагаем доход /чл. 17 ЗДДФЛ говори за обща годишна данъчна основа/. Размерът на данъка следователно, дори и при ревизия по чл. 122 от ДОПК, следва да се определя съобразно изискванията на материалния закон на годишна база, като особеността касае единствено и само размера на облагаемата данъчна основа. В случая с РА данъчната основа е определена в противоречие с материалния закон като сбор от отрицателните салда за отделните месеци в рамките на годината. Поради изложеното, решението на Пловдивския АС като постановено при неправилно приложение на материалния закон следва да бъде отменено в частта му, в която е потвърден РА относно определените с него задължения за 2009 г., и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в тази част. В производството по съдебно оспорване на РА жалбоподателят поддържа тезата, че домакинството му се е състояло от седем човека в процесния период от време и е включвало освен съпругата му и двете му деца, неговите родители и дядо му. В тази връзка съдът е допуснал изготвянето на съдебно-счетоводна експертиза /ССЕ/ с поставена от него задача, която е формирала паричен поток при отчитане на приходи на членовете на домакинството. В приходната част са отчетени доходите от пенсии и трудови възнаграждения, получените от родителите, сина и дядото на жалбоподателя премии и субсидии от ДФ "Земеделие" и "Булгартабак холдинг" и част от получен банков кредит в размер на 85 000 лв. от бащата Салиф Сали през 2008 г. /25 000 лв. за 2008 г. и 40 000 лв. за 2010 г./. Вещото лице установява отрицателно салдо за 2008 г. или недостиг на парични средства 11 989.01 лв. и за 2010 г. - 23 624.81 лв. По РА недостигът на парични средства за 2008 г. е в размер на 23 460.90 лв., а за 2010 г. - 39 260.70 лв. Правилно първоинстанционният съд не е кредитирал заключението на вещото лице по ССЕ и подробно е аргументирал защо то не опровергава констатациите в РА. Установено e от доказателствата по делото, че бащата на жалбоподателя е осъществявал търговска дейност като ЕТ "Каменец Салиф Ахмед". През 2008 г. между ЕТ "Каменец Салиф Ахмед" и "Стопанска и инвестиционна банка" АД е сключен договор за банков кредит в размер на 89 000 лв., който чл. 1.1. се отпуска за инвестиционни нужди и по-конкретно за закупуване на недвижим имот, подробно описан и представляващ УПИ VII с плсн. № 1628 от кв. 102 по плана на Момчилград с построените в него метална конструкция, част от сграда и гаражна площадка, столова със застроена площ 298 кв. м., представляваща едноетажна масивна конструкция. Съгласно чл. 3.2. от договора за отпускането на сумите по кредита банката изисква представянето на договори, фактури и платежни нареждания за целеви плащания, а съгласно чл. 7.1. за обезпечаване на задълженията си кредитополучателят учредява договорна ипотека върху недвижимия имот, описан в чл. 1.1. Сумата от 85 000 лв. е изтеглена касово на 23.06.2008 г. Не са представени доказателства по делото за това закупил ли е ЕТ описания в договора за кредит недвижим имот и на каква стойност, не е извършена проверка на счетоводството на ЕТ относно това внесена ли е и каква сума от кредита в предприятието, използван ли е за инвестиционни цели отпуснатият кредит и намерили ли са счетоводно отражение погасителните вноски. При наличните по делото данни за усвоен кредит в размер на 85 000 лв. през 2008 г., отпуснат целево на ЕТ, не може обосновано да се приеме, че през 2010 г. 40 000 лв. от него са предоставени на сина за осъществяваната от него търговска дейност като ЕТ "Франга - 96-Шуаиб Сали" и на неговата съпруга за осъществяваната от нея търговска дейност като ЕТ "Калия - Севдие Сали" и именно от тези средства са направени вноските в предприятието на ЕТ "Франга - 96-Шуаиб Сали" от жалбоподателя. Както беше посочено по-горе, проверка на счетоводствата на ЕТ "Каменец Салиф Ахмед" и ЕТ "Калия - Севдие Сали" не е извършвана. Поради това липсват констатации относно това правени ли са вноски от собствениците и в какви размери. Липсват данни за това извършвани ли са покупки от страна на останалите членове на домакинството на недвижими имоти или движими вещи на значителна стойност, данни за пътувания в чужбина, данни относно движението по банковите им сметки /теглене и внасяне на суми/. Както е посочил в мотивите на решението си административният съд, за да е обективно заключението на вещото лице, в разходната част е следвало да бъдат съобразени и разходите за издръжка на седемчленно домакинство, а това не е направено. Всъщност едно такова пълно и обективно изследване на съответствието между декларираните и/или получени доходи и разходите на всички членове на домакинството може и следва да бъде направено от ревизиращия екип, осъществяващ ревизията по реда на чл. 122 ДОПК. За целта обаче ревизираното лице е следвало да заяви това свое искане, а членовете на домакинството да декларират съгласието си за извършването на такава проверка в хода на ревизионното производство, а по делото не са налице данни за това. В производството по съдебно обжалване на РА предмет на проверка е законосъобразността на издадения РА и в това производство съдът не може и не трябва да се превръща в ревизиращ орган, въпреки забраната на чл. 160, ал. 4, вр. ал. 3 ДОПК за отмяна на РА и връщане на преписката за извършване на нова ревизия и въпреки задължението на съда, регламентирано в чл. 160, ал. 1 ДОПК, да реши спора по същество като определи дължат ли се или не от ревизираното лице задължения за данъци и осигурителни вноски и ако да, в какъв размер. Поради изложените по-горе съображения, решението на Пловдивския АС в останалата му част, в която е отхвърлена жалбата против РА, като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски, съответни на уважената част от жалбата в размер на 514.50 лв. Във връзка с това жалбоподателят дължи на ответника юрисконсултско възнаграждение по компенсация. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение