Решение № 1644 от 31.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6992/2019 г.

Решение № 1644 от 31.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6992/2019 г., V о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на С. Цонева, в качеството на директор на Регионална библиотека "Априлов Палаузов", гр. Габрово, против решение по адм. д. № 322/2018 г. по описа на Административен съд-Габрово. Иска отмяна на решението в отхвърлителната част и уважаване на жалбата. Твърди, че действията по прекратяване на трудово правоотношение не представляват тормоз по смисъла на ЗЗДискр. Погрешното изчисляване на срок за възстановяване на работа също не попада в тази хипотеза. Не са допуснати нарушения на дискриминационното право. Иска присъждане на разноските.

Ответникът Комисията за защита от дискриминация, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба.

Ответникът П. Пенчева оспорва касационната жалба по съображения подробно развити в отговора.

Ответникът Районна библиотека "Априлов-Палаузов", гр. Габрово не изразява становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на настоящото съдебно производство е съдебно решение № 56/19.04.2019 г. по адм. д. № 322/2019 г. по описа на Административен съд- Габрово, в частта, в която е отхвърлена жалбата на С. Цонева против решение № 386/26.09.2018 г. на Комисията за защита от дискриминация по преписка 132/2016 г. на Комисията за защита от дискриминация, в частта, с която е прието за установено, че С. Цонева директор и представляващ работодател РБ "Априлов-Палаузов" е осъществила дискриминация под формата на тормоз. За да стигне до този извод съдът е приел следното:

Тормозът е осъществен чрез прекратяване на трудово правоотношение с Пенчева със заповед № 6/6.10.2014 г. преди влизане в сила на ЕР на ТЕЛК-Габрово на 18.09.2014 г. Към този момент в библиотеката работят още двама работници с намалена трудоспособност, за които няма такова заключение. След като от общо трима работници, ведно с Пенчева, с намалена трудоспособност, е прекратено трудовото правоотношение само на Пенчева, е налице неблагоприятно третиране, което представлява тормоз.

Прието е, че е осъществен тормоз с прекратяване на трудовото правоотношение и с втората заповед № 27/19.03.2015 г. на основание чл. 325, ал. 1, т. 2 от КТ поради неявяване за заемане на предишната работа в законовия срок, но срокът неправилно е изчисляван от датата "на опит" за връчване на съобщение на процесуалния представител адвокат Ненов по чл. 345, ал. 1 от КТ. Незаконното изчисляване на срока има за последица прекратяване на правоотношението без да се изчака надлежно връчване на съобщението по законния ред на Пенчева, с което също е проявен тормоз.

В мотивите съдът приема, че няма тормоз за третия случай- публикация във вестник "100 вести": "Колегите на П. Пенчева се притесняват, че ще трябва да вършат и нейната работа " публ. в бр. 46/16.02.2015 г. /л. 227/. За да достигне до този извод съдът се обосновава с разпитан свидетел в съдебната фаза репортер Н. Тихова- автор на статията. Свидетелят подробно е разказал за материалите, с които се е запознал предварително, а именно: становище на Служба трудова медицина и съдържанието на протокола на Дирекционния съвет от 26.09.2014 г., проведен преди първото уволнение. Посочва, че заглавието на статията е въз основа на лични впечатления на журналиста. Като обсъжда тези доказателства съдът приема, че С. Цонева не е извършила нищо укоримо не е налице тормоз.

Настоящият съдебен състав намира решението за неправилно в оспорената част по следните съображения:

1. По отношение на издаването на заповед № 6/6.10.2014 г. с правно основание чл. 328, ал. 1, т. 13 от КТ.

Заповедта е издадена след увеличаване на процента на инвалидност на П. Пенчева с ЕР № 2080/25.06.2014 г. на МБАЛ, гр. Габрово от 50% на 89%, в което са описани като заболявания некроза на бедрена става с кистозни промени и силно болезнени, ограничени движения. Директорът е поискал становище дали Пенчева може да продължи да изпълнява задълженията си като библиотекар. Получила е следните становища:

а/ ЕР № 2782/18.09.2014 г. /л. 14/, че лицето не може да изпълнява длъжността "библиотекар". В решението не пише, че може да бъде обжалвано.

б/ Становище от СТМ "Икономикс Груп", че лицето не може да изпълнява длъжността библиотекар, а работодателят да прецени възможността за трудоустрояване на подходящо работно място.

На 26.09.2014 г. на Дирекционен съвет директорът Цонева е обяснила проблема с Пенчева, като от съдържанието му не може да се направи извод за субективно, тенденциозно представяне на казуса.

На 30.09.2014 г. синдикалният комитет при КНСБ РБ "Априлов-Палаузов", гр. Габрово, дава съгласие / л. 96 с мнение, че освобождаването от длъжността "библиотекар" е в интерес на здравето на П. Пенчева.

На 3.10.2014 г. ИА"Главна инспекция по труда"- Дирекция "Инспекция по труда", гр. Габрово, /л. 95 дава разрешение за прекратяване на трудово правоотношение по чл. 328, ал. 1, т. 12 от КТ.

Със заповед № 6/6.10.2019 г. и на основание чл. 328, ал. 1, т. 12 от КТ е прекратено трудовото правоотношение с П. Пенчева. Под заповедта е отразено, че заповедта е връчена на Пенчева в 8. 38 ч. при условията на отказ в присъствието на трима служители.

С ЕР № 892/4.12.2014 г. на НЕЛК, вх. № ЧР-12-199/15.12.2014 г. е отменено ЕР № 2782/2014 г. на ТЕЛК и вместо това е посочено, че лицето Пенчева може да работи като библиотекар.

На л. 18 е приложено уведомително писмо вх. № ЧР-12-173 от 6.10.2019 г. /л. 19 от Пенчева до директора на библиотеката, че на 4.10.2014 г. е входирала жалба пред НЕЛК срещу ЕР № 2782/152/18.09.2014 г. Няма данни Пенчева да е уведомила работодателя преди 6.10.2014 г., че обжалва ЕР на ТЕЛК.

Всички тези данни не сочат за тенденциозно отношение по признак "увреждане", за да попадне случая в хипотезата на чл. 5 от ЗЗДискр. "тормоз".

По делото не се твърди и не са представени доказателства останалите двама служители в библиотеката, които също имат процент на инвалидизация, да са получили от ТЕЛК експертно решение, че не могат да изпълняват задълженията си в регионалната библиотека. Поради това изводът, че след като има още двама служители с процент на неработоспособност, Пенчева е третирана по-неблагоприятно в сравнение с тях не се обосновава с доказателствата по делото. При изследване на дискриминация по чл. 5 от ЗЗДискр. чрез тормоз, какъвто е предмета на спора пред КЗДискр., не се извършва сравнение с третиране на други лица, които се намират в сходно положение.

Определението за тормоз е в пар. 1, т. 1 от ПЗР на ЗЗДискр. За наличието на тази форма на дискриминация се изследва дали е налице "нежелано поведение" на основата на признаците в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., което има за цел или за резултат накърняване на достойноството на лицето и създаване на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда. Направеният извод от КЗДискр. за избирателен, тенденциозен подход с цел унизяване по признак "увреждане" е необоснован с доказателства в преписката. По делото е представен протокол за трудоустрояване от Комисия за трудоустрояване от 19.10.2009 г. - л. 136, което обаче е обстоятелство настъпило 5 години преди прекратяване на трудовото правоотношение на 6.10.2014 г. Затова не оборва твърдението на Цонева с въвеждане на отрицателния факт, че през 2014 г. не е имало възможност за трудоустрояване на Пенчева.

Уведомлението до Цонева от 6.10.2014 г., че е налице висящо производство пред НЕЛК настоящият съдебен състав приема, че е входирано след издаване на заповедта за прекратяване на трудово правоотношение, предвид отразения върху заповедта ранен час за връчване на заповедта при отказ и липсата на каквито и да е други данни, за предварително уведомяване, че е налице висящност на производство пред НЕЛК. Предвид обстоятелството, че в ЕР на ТЕЛК не пише, че подлежи на обжалване пред НЕЛК, липсата в този смисъл на съображения в кореспонденцията с органите, които съгласуват предварително прекратяването на трудово правоотношение, не може да се изведе извод, че директорът е знаел за висящото производство пред НЕЛК, но умишлено и с цел да навреди на Пенчева не е изчакал същото да приключи.

Мотивите на КЗДискр., че от защитната теза на Цонева в административното производство може да се направи извод за тормоз, също не се споделят от настоящия съдебен състав. Всеки има право активно да се защитава срещу подадена срещу него жалба и да развива доводи, които по него преценка защитават тезата му. Това по никакъв начин не може да се тълкува във вреда на ответната страна, защото би обезсмислило участието й в административното производство пред КЗДискр. и упражняване на предоставена от закона възможност за защита.

1. По отношение на издаването на заповед № 27/19.03.2015 г. с правно основание чл. 325, ал. 1, т. 2 от КТ.

Заповед № 6/6.10.2014 г. с правно основание чл. 328, ал. 1, т. 13 от КТ е отменена с решение 35/28.01.2015 г. по гр. д. № 2485/2014 г. по описа на ГРС и е влязло в сила на 19.02.2015 г. Видно от мотивите на решение № 312/18.09.2015 г. по гр. д. № 1081/2015 г. по описа на ГРС / влязло в сила/ със съобщение на Габровския районен съд по реда на чл. 345 от ГПК на 4.03.2015 г. на процесуалният представител на Пенчева е връчено при отказ адресирано до Пенчева съобщение за възстановяването й на работа. Именно считано от тази дата е изчислен двуседмичния срок по чл. 345, ал. 1 от КТ от работодателя и е издадена втората заповед № 27/19.03.2015 г. с правно основание чл. 325, ал. 1, т. 2 от КТ за прекратяване на трудовото правоотношение на Пенчева.

Втората заповед е отменена със съдебно решение на РС-Габрово по съображения, че районният съд не е трябвало да изпраща уведомлението на адвоката, защото вече няма мандат да представлява работника при приключено дело относно законосъобразността на заповедта. Считано от получаване на уведомлението от Пенчева, явяването на работа е в срока по чл. 345, ал. 1 от КТ. Правните изводи на административния съд, че Цонева е постъпила тенденциозно като не е изчакала връчване уведомление на служителя, не се обосновават от доказателствата по делото. И районният съд не е следвало да изпраща уведомление на адвоката, но е налице такова процесуално действие и последиците са възникналия правен спор. Това обаче не означава нежелано поведение на директора на библиотеката с цел създаване на унизителна среда.

Съставът не споделя правните изводи на съда, че с издаването на двете заповеди за прекратяване на трудово правоотношение е осъществен тормоз, тъй като представлявало нежелано поведение по признак "увреждане", което има за цел или резултат създаване на унизителна среда. Съдът приема, че упражняването на власт от ръководителя да прекрати трудово правоотношение в разрез със законови изисквания е унижаване на работника и по този начин е създадена унизителна за него среда, в която за един не малък период от време работникът е лишен от трудови доходи и му се е налагало да защитава правата си.

Няма такава презумпция, че незаконното прекратяване на трудови правоотношения създава унизителна среда, изразяваща се в принуда за упражняване на гарантирано от закона право на защита пред съда и липса доходи. За да е осъществен тормоз трябва да са налице следните кумулативно свързани предпоставки: 1. извършване на нежелано поведение, 2. целта е засягане достойнството на човека и 3. създаване на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда, 4. наличието на признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Няма доказателства, от които да може да се направи заключение, че прекратяването на трудовото правоотношение цели засягане на достойнството на П. Пенчева като човек с увреждания и създаване на унизителна среда. Самото прекратяване на трудови правоотношения действително има за последици липса на доходи и защита на правото на труд пред съд, но това не попада в хипотезата на тормоз по ЗЗДискр., тъй като не е елемент от фактическия състав на тази форма на дискриминация.

1. По отношение на публикацията във вестник "100 вести"- "Колегите на П. Пенчева се притесняват, че ще трябва да вършат и нейната работа ".

Настоящият съдебен състав изцяло споделя мотивите на административния съд по реда на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, че в този случай не е налице дискриминация, поради което не следва да бъдат повтаряни. Заглавието на публикацията и съдържанието са с автор репортер към местния вестник, разпитан като свидетел в съдебната фаза. Решението на КЗДискр. и в тази част е незаконосъобразно.

Предвид изложеното отхвърлителното решение следва да бъде отменено като необосновано и материално незаконосъобразно в оспорената част.

Предвид изхода на спора е основателно искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски - 70 лв. държавна такса и 400 лева адвокатско възнаграждение по пълномощно от 10.12.2018 г. - л. 253, платено в брой.

На основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение