Решение № 5755 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14884/2010 г.

Решение № 5755 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14884/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Джеврие Хасан Мустафа, в качеството на едноличен търговец с фирма ЕТ "Джери - Джеврие Мустафа", срещу решение № 1230 от 8.09.2010 г. по адм. дело № 2145 по описа за 2008 г. на административния съд - Пловдив, второ отделение, 17 състав. С него е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу ревизионен акт (РА) № 260800377 от 6.08.2008 г. на органа по приходите, изменен и потвърден с решение № 732 от 9.10.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив относно определени задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 556.92 лв. и лихва за забава в размер на 174.92 лв.; за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 12 768.10 лв. и лихва за забава в размер на съответните на него суми; за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 5 893.90 лв. и лихва за забава в размер на съответните на него суми, както и задължение за ДДС в размер на 218 678.27 лв. и лихва за забава в размер на 49 506.90 лв. за периода от 15.06.2005 г. до 29.02.2008 г. В касационната жалба, след уточнение, са изложени неконкретни съображения, които могат да обосноват твърдение за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, като няма искане за присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба и процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - гр. Пловдив е бил РА № 260800377 от 6.08.2008 г. на органа по приходите, изменен и потвърден с решение № 732 от 9.10.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив. Същият е издаден по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, като с него са определени задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 556.92 лв. и лихва за забава в размер на 174.92 лв.; за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 12 768.10 лв. и лихва за забава в размер на съответните на него суми; за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 5 893.90 лв. и лихва за забава в размер на съответните на него суми, както и задължение за ДДС в размер на 218 678.27 лв. и лихва за забава в размер на 49 506.90 лв. за периода от 15.06.2005 г. до 29.02.2008 г. През ревизирания период 1.01.2002 г. - 29.02.2008 г. ревизираното лице е осъществявало дейност като едноличен търговец с посочената фирма, с основен предмет търговия на дребно с хранителни продукти и напитки в обект, намиращ се край с. Капитан Андреево, паркинг "Пчелина". В мотивите на обжалваното съдебно решение изключително подробно и последователно е изложена фактическата обстановка по делото, обсъдени са събраните по делото доказателства като административната преписка, гласни доказателства - разпит на двама свидетели, направен е анализ на допуснатите и изслушани съдебно-счетоводна експертиза - 2 броя и съдебно-техническа експертиза. Също така съдът по повод възраженията в първоинстанционната жалба е осъдил тези относно твърдяни допуснати нарушения на административнопроизводствени правила и приложените материалноправни разпоредби във връзка с определяне на данъчната основа. Направил е и извод относно необорване на фактическите констатации на ревизионния акт, поради разпоредбата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК, по силата на която доказателствената тежест е в лицето на неговия адресат. По повод на последното е изложил точни и правилни изводи относно характера на обжалвания ревизионен акт като законосъобразен. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено. Основният спорен момент по делото е бил относно наличието на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, а именно "налице са данни за укрити приходи или доходи", съответно неговото доказване и прилагането във връзка с това на особения ред по издаване на ревизионния акт - чл. 122 и сл. от ДОПК, по повод на което е първото касационно възражение. В хода на административното производство са присъединени с протокол № 1110 от 2.06.2008 г. от досието на ревизирания търговец документи и доказателства по повод резултатите от извършени проверки от органите на оперативен контрол към ТД-Хасково. При тези проверки е установено нарушения в търговския обект на търговеца относно отчитането на приходите от продажби, като е иззет алкохол и работен компютър Compaq Deskpro № 898580 с принтер Datecs сериен номер 115138 с информация в него за извършените продажби и доставки на стоки. Данните и информацията от него е копирана на технически носител, като компютърът е върнат на лицето, съгласно протокол № 863 от 5.03.2008 г. В същата фаза на данъчното производство е назначена техническа експертиза, като експертът Николай Хранов е направил извод, че използваният софтуер представлява специализиран счетоводен-софтуер "Мистрал", комюникиращ със създадената от него база данни, управляващ фискален принтер, касов апарат, електронен подпис, моделиране на касови етикети, комуникация с баркод четец към базата данни. Този продукт съдържа три основни части: доставки по количество и стойности; наличност по количества и стойности и реализация по количества и стойности. В представените към експертизата справки за реализацията на стоки се съдържат колони за реализирани количества по години, по продажни цени в левове и по доставни цени. Реализираните количества по продажни цени предоставят информация за размера на приходите от продажби в магазина, а количествата по доставни цени представляват отчетната стойност на продадените стоки. Информацията в компютъра е за период м. 07 - м. 12.2005 г. и за 2006 г., и 2007 г. В съдебната фаза на данъчното производство е назначена съдебно-техническа експертиза, като експертът Любомир Деников е отговорил конкретно на поставените му задачи като: какво е технологичното време за извършване на един запис на касова или счетоводна операция; как става датирането на записите и може ли да се извърши промяна на датата на записа и на други негови параметри и на коя дата последно са били променяни записванията. Според него конкретно въвеждането на операциите се извършва в табличен екран, като отделните позиции са организирани в редове. За попълването на един ред от таблицата е необходимо от 5 до 15 секунди според уменията и опита на оператора. Ако една операция съдържа 10 реда, то времето за извършване на един запис на такава касова и счетоводна операция с програмата е една до три минути. В предоставената конфигурация има една работеща база данни, която е създадена на 8.04.2010 г., поради което е невъзможно да се отговори на задачата по повод процесната информация, относима към извършената ревизия. Първоинстанционният съд приема, че това заключение установява по принцип времето необходимо за въвеждането на операциите в програмата "Мистрал", по което не се спори, както, че е била инсталирана в компютъра, както и че е възможна промяна на датата и на други параметри на запис след създаването му. Доказателства, че са извършвани каквито и да било промени в записите от иззетия компютър, кога и от кого са извършени не са ангажирани. По делото са разпитани двама свидетели относно доказване на защитната теза на ревизирания и задължен търговец относно използването на компютъра само с учебна цел, поради наличието на действащо фискално устройство (ЕКАФП), както и на факта, че информацията, която се съдържа в него е отпреди инсталирането му в магазина. Съдът е обсъдил и тези показания, като не ги е кредитирал, понеже не са представени доказателства, че лицата Христина Христова и Мехмед Хасан Мехмед са били или са в трудови правоотношения с едноличния търговец, както и защото не са представени доказателства за закупуването на компютъра и програмния продукт. По повод твърдението, че информацията е била в него отпреди не са ангажирани доказателства. По делото са изслушани и две съдебно-счетоводни експертизи с отделни експерти. По повод на първата експертиза от експерт Тошко Райчев съдът уточнява, че той също констатира разминаване между информацията относно получените доставки, които се съдържат на магнитния носител, приложен по делото и данните относно получените доставки и заприходените стоки от счетоводните записвания и първичните счетоводни документи. От друга страна съдът не кредитира заключението на същия експерт като необосновано в частта относно обстоятелството, че декларираните резултати за процесните 2005 г., 2006 г. и 2007 г. отговарят на счетоводните записвания, направени на база първичните счетоводни документи. Обосновава се с липсата на констативно-съобразителна част в експертното заключение и на факта, че документите, на които той се позовава не са приобщени като доказателства по делото, а същият няма удостоверителни функции. Първоинстанционният съд е кредитирал второто заключение на експерт Ива Ангелова, която установява, че цялата номенклатура от протокол № 0101027 от 28.02.2008 г., с който е приключила проверката за установяване на наличните стоки в обекта на търговеца, фигурира и съвпада до точност в базата на програмата. Артикулите съществуват успоредно във файла и се откриват с конкретните за стоките имена, количества, търговски марки, единици мерки, цените на продуктите в магазина. Броят на артикулите не отговаря с точност до единица бройка с тези от протокола. Абсолютните съвпадения до единица бройка между откритите в магазина и съществуващите в програмата артикули е 10 от общо 166. Според експерта от данните в компютъра могат да бъдат установени наличностите от стоки в даден момент. Подробното обсъждане и в настоящите мотиви на събраните доказателства е по повод второто основно касационно възражение, което се изразява в неправилното ценене на събраните доказателства и доказателствени средства. Последното такова възражение е относно начина на формиране на данъчната основа. В хода на ревизията е установено, че едноличният търговец е реализирал облагаем оборот в размер на 51 922.88 лв. за данъчен период 1.12.2004 г. -31.11.2005 г. и е следвало да подаде заявление за регистрация, на основание чл. 108, ал. 1 от ЗДДС (отм.) до 14.12.2005 г. Едноличният търговец е регистриран по ЗДДС на 20.03.2008 г., поради което на основание чл. 132, ал. 2 от ЗДДС (отм.) и на основание чл. 102, ал. 3 от ЗДДС дължи данък добавена стойност след като то, лицето е било длъжно, но не е подало заявление за регистрация в срок за периода 15.12.2005 г. -29.02.2008 г. Съдът конкретно е обсъдил начина на формиране на данъчната основа според критериите по чл. 122, ал. 2, т. 1, т. 8 и т. 15 от ДОПК, които се явяват приложими, поради особения ред за облагане. След като по делото се явява установено обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, а и съдът е обсъдил фактическото основание за извършване на ревизията по посочения ред, което се явява доказано, то очевидно посочените критерии се явяват приложими. В хода на административното производство за 2005 г. са констатирани приходи по ГДД в размер на 31 879.00 лв., оборот по ЕКАФП в размер на 118 098.21 лв. и по експертиза в размер на 68 906.59 лв. (от м. 07. до м. 08.2005 г.). За 2006 г. приходите по ГДД са 31 229.80 лв., оборот по ЕКАФП в размер на 31 229.80 лв. и данни по експертизата в размер на 570 522.82 лв. За 2007 г. приходи по ГДД са в размер на 47 053.00 лв., оборот по ЕКАФП в размер на 55 458.99 лв. и данни по експертизата 468 525.40 лв. Доколкото първите данни по ГДД и тези от оборот по ЕКАФП са изходящи от ревизираното лице, то очевидно се явяват спорни тези, установени още в хода на административното производство. Както правилно е приел и първоинстанционният съд фактическите констатации не се явяват оборени с оглед събраните по делото доказателства по съображения, обсъдени по-горе. И трите касационни възражения са неоснователни с оглед на изложената фактическа обстановка по спора, събраните доказателства и правилната, и точна преценка на съда на същите, което е формирало убеждението му, че оспореният РА е законосъобразен. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение