Решение № 230 от 7.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5997/2010 г.

Решение № 230 от 7.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5997/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба Теофил Петров Петров, в качеството му на управител на "Билд Инвест Груп" ООД, срещу решение № 189 от 25.02.2010 г. на административния съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата на търговското дружество срещу РА № 801318 от 14.03.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-103 от 8.05.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Бургас относно определени задължения по ЗДДС (отм.) и по ЗКПО (отм.) за ревизирани 2005 г. и 2006 г. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ"-гр. Бургас не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Бургас е бил РА № 801318 от 14.03.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден в обжалваната част с решение № РД-10-103 от 8.05.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Бургас. Същият е издаден по реда на чл. 122 от ДОПК, като с него са определени задължения по ЗДДС (отм.) и ЗДДС за ревизиран период 18.11.2005 г. - 31.05.2008 г. и по ЗКПО (отм.) и ЗКПО за ревизиран период 5.10.2004 г. -31.12.2007 г. Издаден е РА № 905186 от 8.04.2009 г. за поправка на ревизионния акт от 14.03.2009 г. относно констатирана очевидна фактическа грешка, като вместо лихва за забава в размер на 4 329.48 лв. е определена такава в размер на 3 751.90 лв. Същата е в резултат на отчитане на процедурата по приспадане по чл. 77, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.). Ревизираното дружество е осъществявало дейност по строителство и продажба на недвижими имоти. В мотивите на обжалваното решение е изложена подробно фактическата обстановка по спора, обсъдени са възраженията в първоинстанционната жалба и е направен извод за законосъобразност на обжалвания РА. В касационната жалба, с която е сезиран настоящия съдебен състав са изложени аналогични възражения относно допуснати нарушения на административния орган при прилагане на чл. 122 от ДОПК, съответно наличие на нарушаване на административнопроизводствените правила при издаване на РА, неправилно отчетени от съдебния състав, както и неправилно определяне на основанията за прилагане на особения ред за облагане, визиран в цитираната разпоредба по същите съображения. В хода на ревизията органът по приходите е констатирал обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ДОПК, а именно наличие на данни за укрити приходи или доходи и такива, че в счетоводството са използвани неистински или с невярно съдържание документи, поради което на ревизираното лице е връчено уведомление по чл. 124, ал. 1 от ДОПК. При определяне на основата за облагане административният орган се е позовал на чл. 122, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 4, т. 8 и т. 16 от ДОПК. Така основни спорни моменти от фактическа и правна страна се явяват тези относно предпоставките за облагане по специалния ред и свързаното с това формиране на облагаемата данъчна основа. За доказване обстоятелствата на ценовите условия по сделките на ревизираното лице, ревизиращият орган се е позовал на декларираните от него приходи в ГДД по ЗКПО и на обобщени данни за реализирана печалба, съответно приходи и доходи от други лица, които упражняват същата или подобна дейност при същите подобни условия. Използвана е информация от 11 броя нотариални актове, предоставена от службата по вписванията - гр. Бургас за продажба на апартаменти на физически или юридически лица от фирми, извършвали строителни дейности в същия регион, в землището на гр. Созопол, м."Буджака", за същия ревизиран период. На база събраната информация са определени средните пазарни цени на кв. м. за 2005 г. и за 2006 г. по метода на сравнимите пазарни цени, който съответства на метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци и метода на пазарните цени (§ 1, т. 10, б. б. "а" и "б" от ДР на ДОПК) и при съобразяване с наредби № 5 от 26.02.1999 г. за реда и начините на прилагане на методите за определяне на пазарните цени (отм.) и № Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени относно апартаменти, находящи се в обект "Сънрайз", община Созопол, м."Буджака". Така органът е определил средна продажна цена за 2005 г. в размер на 501.31 лв. на кв. м. и за 2006 г. в размер на 538.24 лв. на кв. м. с включен ДДС. От фактическа страна това е и основният спорен момент, като по искане на жалбоподателя, ревизираното търговско дружество, е назначена и изслушана съдебно-счетоводна експертиза, единична и тройна. Първата дава справедлива пазарна стойност за 1 кв. м. застроена площ за 2005 г. в размер на 516.92 лв. без ДДС и за 2006 г. в размер на 587.05 лв. без ДДС. Експертите по тройната съдебна експертиза, при съобразяване с двете цитирани разпоредби, приложими през процесните години са определили стойност от 501.93 лв. без ДДС за 2005 г. и от 559.99 лв. за 2006 г. без ДДС. И при двете експертизи са определени цени в по-висок размер от тези, формирани в административното производство. Съдът е кредитирал заключението по втората експертиза относно метода на формиране на цените при съобразяване с нормативните изисквания затова, но е приел, че РА се явява законосъобразен, понеже определените цени от ревизиращия орган са в по-малък размер и приемането на така формираните от съдебните експерти цени би довело до неблагоприятен за жалбоподателя резултат, т. е. би влошило положението му, което при обжалване е недопустимо. Съдът е изложил и подробни съображения относно облагането с корпоративен данък и с данък добавена стойност, респ. непризнаване на правото на данъчен кредит. Обжалваното решение е правилно постановено. След като обсъжданата ревизия е осъществена по специалния ред, то с оглед на чл. 124, ал. 2 от ДОПК фактическите констатации в издадения РА се смятат верни до доказване на противното, поради което доказателствената тежест е в лицето на ревизираното и задължено лице. Същото е ангажирало доказателства, които да оборят посочените фактически изводи, но същите не се явяват опровергани, като те се свеждат да метода и начина на формиране на продажните цени на процесните недвижими имоти, което от една страна обуславя предпоставките по чл. 122, ал. 1 от ДОПК, а от друга формирането на данъчната основа с оглед на ал. 2 от същата разпоредба. Неоснователно е възражението, че не са обсъдени конкретно посочените предпоставки и начина на формиране на облагаемата основа, още повече че позоваването на всички критерии по ал. 2 от страна на административния орган не се явява задължително. Преценяването на заключенията по двете експертизи се явява наложително, с оглед оспорване на РА и задължението на съда по чл. 160, ал. 1 от ДОПК да се произнесе по съществото на спора. Конкретни възражения по повод прилагането на ЗДДС (отм.) и ЗДДС, в сила от 1.0.2007 г. не се съдържат в първоинстанционната жалба, но съдът съобразно чл. 168, ал. 1 от АПК, във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, се е произнесъл относно материалната законосъобразност на оспорения акт. Изложеното се отнася и по повод облагането с корпоративен данък. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение