Решение № 2512 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14117/2014 г.

Решение № 2512 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14117/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от адв. Вероника Канелова - САК, пълномощник на "МАЙК ТРЕЙДИНГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Разлог, ул. "Младост" № 1, представлявано от Мартин Петров Петров - Управител, срещу Решение № 1275/2.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-958/2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-УУНПР/1.08.2014 г. (верният номер е РД-УУНПР - 73/1.08.2014 г.) на директора на дирекция Национален парк "Рила" за обявяване на класирането и участника, определен за изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по изпълнението на противопожарни планове за почистване на съществуващи лесокултурни и бариерни прегради на територията на НП "Рила" с обща дължина от до 69.5 км.", открита с Решение № РД-УУНПР-41/15.04.2014 г. на възложителя, както и искането им за възлагане на направените разноски. Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК е неправилно и необосновано, постановено в противоречие с разпоредбите на материалния и процесуалния закон и при неправилна и необоснована преценка на събраните в хода на административното производство писмени доказателства и релевираните в първоинстанционната жалба основания за отмяна на решението на възложителя. Твърди, че правните изводи на КЗК са обосновани единствено въз основа на констатации и изводи за оценка на техническите предложения по оспорените показатели за оценка Т1, Т2 и Т3, отразени в Протокол № 3 и анализ на съдържанието на техническото предложение на дружеството-жалбоподател и класирания на първо място участник - ДЗЗД "Биопроект" (вярното е ДЗЗД "Биопротект"), като не са взети в предвид и липсва произнасяне по релевирани доводи в жалбата за отмяна на решението на възложителя, поради което оспореното решение е неправилно и необосновано, постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. По подробно развити съображения както в жалбата, така и в откритото съдебно заседание пред ВАС, на което се е явил надлежно упълномощения процесуален представител, касаторът моли решението на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде уважена жалбата на "Майк Трейдинг" ООД. Претендира се присъждане на направените разноски по делото пред първата и пред настоящата инстанция. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, като специализиран административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по постъпилата жалба. Ответникът-възложител - Директора на Национален парк "Рила", гр. Благоевград, кв. Вароша, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва изцяло жалбата и я счита за неоснователна. Заинтересованите страни: ЕТ "Иван Киров - Мираж 99" гр. Кюстендил и "Ал и Ив Форест Консулт" ЕООД, гр. София - участници в ДЗЗД "Биопротект", не вземат отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е частично основателна. С оглед датата на пощенското клеймо - 23.10.14., настоящият тричленен състав намира, че касационната жалба на "МАЙК ТРЕЙДИНГ" ЕООД, гр. Разлог е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на 9.10.2014 г. (в работен ден и в работно време) с резултат "OK", и като подписана от редовно упълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1275 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК-958/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1, чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, вх. № ВХР-1974/12.08.2014 г. от страна на "Майк Трейдинг" ЕООД, гр. Разлог, срещу Решение № РД-УУНПР/1.08.2014 г. (верният номер е РД-УУНПР - 73/1.08.2014 г.) на директора на дирекция Национален парк "Рила" за обявяване на класирането и участника определен за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по изпълнение на противопожарни планове почистване на съществуващи лесокултурни и бариерни прегради на територията на НП "Рила" с обща дължина до 69,5 км", открита с Решение № РД-УУНПР-41/15.04.2014 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя "Майк Трейдинг" ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбата е подадена пред надлежен орган, от лице, имащо правен интерес и в установения от закона 10-дневен преклузивен срок, поради което се явява процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна. По-конкретно, за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя са, че в противоречие с чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП в протокола от работата на комисията за провеждане на процедурата липсва обособено описание на техническите предложения на участниците, както и не са налице мотиви за оценяването по техническия показател и оценката му по технически показатели Т1 и Т3 е занижена, а оценката на класирания на първо място участник ДЗЗД "Биопротект" по показател Т2 е завишена. В тази връзка КЗК е констатирала, че възложителят е определил оценяването на офертите по поръчката да става по критерия "икономически най-изгодна оферта", при технически и финансов показател. А самата оценка по спорния техническия показател включва три подпоказателя, при оценяване в зависимост от съответствието на предложението с изискванията на възложителя. В Протокол № 3 от работата на комисията за провеждане на процедурата е отразено разглеждането на техническите предложения на участниците, като преди мотивите за определяне на точките по техническите показатели, комисията е направила кратко описание на съдържанието на предложенията. По отношение техническото предложение на жалбоподателя, комисията е констатирала, че то съдържа следните раздели: въведение и встъпителен анализ (анализ и коментари по техническата спецификация, докладване, правна рамка); стратегия за изпълнение (основни дейности, последователност и технология на изпълнение, очаквани резултати, снимки на техниката, логистика, график за изпълнение на дейностите); управление на риска (процес на управление на риска, методика за качествен анализ на риска, определение на рисковете и категоризацията им, оценка на значимостта на рисковете, оценка на вероятността от настъпване на риска, матрица на риска, рискове - обхват и степен на въздействие на съответния риск върху изпълнението на поръчката, мерки за недопускане/предотвратяване на риска, мерки за преодоляване на риска); допълнителни дейности (две допълнителни дейности - събиране и извозване на отпадъчния продукт извън територията на парка, поставяне на временни предупредителни табели в участъците, в които се работи; и за двете дейности има обосновка за необходимостта от прилагането им); проект на договор. За техническото предложение на ДЗЗД "Биопротект" КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е установила, че съдържа следните раздели: въведение и встъпителен анализ; стратегия на участника по отношение изпълнението на договора (в допълнение към дейностите заложени от възложителя, участникът предлага да разработи и база от данни за съществуващите лесокултурни и бариерни прегради предмет на договора в табличен вид, която да включва информация определена по предложение на възложителя и неговите служители. Допълнителната дейност ще бъде добра основа за организиране на мониторинг на противопожарната инфраструктура, ще подобри отчетността при разходване на бъдещи средства и ще улесни планирането на парка; актуалната база данни е добра предпоставка за вземане на адекватни и правилни управленски решения при борба с горските пожари); график за изпълнение на дейностите; управление на риска. При определяне на оценките по техническите показатели за "Майк Трейдинг" ЕООД е установено, че в предложението по показател за оценка Т1 някои текстове нямат отношение към целта на изискването и/или нямат отношение към повишаване на качеството на изпълнение на поръчката, посочено е още, че има несъществени пропуски, като не е направен подробен анализ на представените изисквания на документацията, изготвена от възложителя. Допуснатите несъществени непълноти в разглежданата част от техническото предложение се изразяват в пропуски в описанието на дефинираните изисквания и липса на детайлна поясняваща информация, макар че подробно участникът е описал подотделите по участъци, както и достъпа до тях. По показател Т3 е преценено, че е направено формално описание, като участникът е идентифицирал основните проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние съответния риск, но мерките за преодоляване/предотвратяване, респективно степента на влияние на риска са формално и недостатъчно конкретно описани и оценени. Не всички мерки за преодоляване, предложени от участника са относими и адекватни и могат да повлияят на негативното влияние на риска, така че същият да бъде предотвратен. Комисията е посочила и конкретен пример за поставената оценка - при риск "Закъснение за окончателното приключване на дейностите в обектите и предаване на обектите" посочената от участника като първа мярка за преодоляване на риска съставлява по-скоро готовност за приемане на последиците. По отношение на поставените оценки на класирания на първо място участник ДЗЗД "Биопротект" КЗК е установила, че комисията на възложителя е посочила следното: по показател Т1 е налице подробен коментар и анализ на всички изисквания, посочени в техническата спецификация, т.е. няма механично изброяване; направен е изчерпателен разбор на изискванията и на документацията за участие като: обект на поръчката, място и срок за изпълнение на поръчката, изисквания към участниците - общи, административни, икономически и финансови, срок на валидност на офертите, методика за оценка на офертите, проект на договора; направени са ясни, недвусмислени коментари по целите на проекта /договора/, както и на времевата рамка за изпълнение на договора; участникът е индивидуализирал основната цел и я е обвързал с очакваните резултати. Посочена е конкретна част от предложението на участника относно посочената от него времева рамка за изпълнение на договора, като е направен извод, че същата е обвързана със зададения период за изпълнение на проекта. Комисията е цитирала и страница от техническото предложение, съдържащата описание на правната рамка. Установено е, че няма допуснати фактологически грешки, двусмислие и други неточности, водещи до неясноти и противоречия. По показател Т2 е установено наличието на капацитет за участника да покрие изискванията досежно необходимото оборудване за изпълнение на поръчката, както и е предложил конкретен график за изпълнение на дейностите и много подробно е разпредели технологията на изпълнение в дадения участък. Комисията е установила и взела предвид наличието на график на изпълнение на дейностите по места и време с обоснован период, обхващащ броя на ангажираните работници и наличната техника и разпределение на дейностите и задълженията между участниците и обединението. Отчетено е предложението за допълнителни дейности към техническата спецификация, които са пряко свързани с изпълнението на поръчката и съответно на проекта, както и предложението за изработване на база данни за съществуващите лесокултурни и бариерни прегради. По показател Т3 комисията е приела, че мерките за преодоляване/предотвратяване, респективно степента на влияние на риска са формално и недостатъчно конкретно описани и оценени и не всички мерки за преодоляване, предложени от участника са относими и адекватни, може също така да се посочи, че не са конкретизирани мерките за предотвратяване и преодоляване на рисковия фактор, а са предложени мерки само за неутрализация. От така изложеното КЗК е счела, при преценката си комисията е спазила определените от възложителя в методиката за оценка на офертите правила, като е посочила силните и слабите страни на предложенията на участниците и е определила точки в рамките на утвърдената скала за оценка, като е изложила относими мотиви, а доколкото са налице мотиви за оценяването на предложенията на участниците, КЗК е посочила, че не може да вземе отношение по твърдението за завишаване и занижаване на оценките на участниците, тъй като би навлязла в пределите на оперативната самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата. По тези съображения КЗК е стигнала до извода, че обжалваното решение е законосъобразен административен акт, който следва да бъде потвърден. При този изход на спора, за неоснователна е приета и претенцията на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски, поради което и същата е била оставена без уважение. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. С Решение № РД-УУНПР-73/1.08.2014 г. на Директора на Национален парк "Рила" е обявено класирането на участниците съгласно обявения критерий за оценка "Икономически най-изгодна оферта" в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по изпълнение на противопожарни планове почистване на съществуващи лесокултурни и бариерни прегради на територията на НП "Рила" с обща дължина до 69,5 км", както следва: I-во място ДЗЗД "Биопротект", с комплексна оценка 91.78, т.; II-ро място ЕООД "Майк Трейдинг", с комплексна оценка 87.52, т.; III-то място "Авон 5" ООД, с комплексна оценка 79.76 т; IV-то място ДЗЗД Обединение "Рила 2014", с комплексна оценка 76, т.; V-то място "Вива лес 02", с комплексна оценка 75.59, т.; VI-то място "Клен лес 06" ЕООД, с комплексна оценка 45.92, т. и за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник ДЗЗД "Биопротект". Със същото решение е отстранен от по-нататъшно участие ЕТ "Джемал Коренарски". Това решение на възложителя е обжалвано пред КЗК само от класирания на второ място участник "Майк Трейдинг" ЕООД, по чиято жалба е образувана преписка № КЗК - 958/2014 г. В жалбата (в която неточно е посочен номера на решението на възложителя, възпроизведен впоследствие и в решението на КЗК без цифрата 73), са направени няколко оплаквания, но всички те са свързани помежду си, защото касаят извършеното оценяване от страна на комисията на възложителя на техническите предложения за изпълнение на поръчката както на самото дружество-жалбоподател, така и на класирания на първо място и определен за изпълнител ДЗЗД "Биопротект". Техническото предложение е ОБРАЗЕЦ № 15 от Документацията за участие и съдържа конкретно указание как следва да се изготви от участниците и какво следва да има в съдържанието си. Видно от предварително одобрената и влязла в сила Методика, техническия показател Т се състои от три подпоказателя Т1 - "Въведение и встъпителен анализ", Т2 - "Стратегия за изпълнение на поръчката" и Т3 - "Управление на риска". В методиката е предвидена скала за оценяване с конкретно посочени точки и по трите подпоказателя със словесно описано съдържание в кои случаи колко точки се определят на съответния участник. В случая оценяването на техническите предложения е извършено на 21.07.2014 г. видно от съставения от комисията на възложителя Протокол № 3. Вижда се от протокола, че е извършено кратко описание на предложенията на участниците и такова възражение за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП се явява неоснователно. Изискването на закона е за кратко описание, а не за пълно и подробно отразяване на техническите предложения. Пак видно от този протокол, отразени са резултатите от разглеждането и оценяването на всички допуснати оферти, включително и на "Майк Трейдинг" ЕООД и на ДЗЗД "Биопротект". Изложените от КЗК съображения относно оценяването по подпоказателите Т1, Т2 и Т3 се споделят и от настоящия касационен състав. Макар и кратки, има изложени мотиви и става ясно защо по подпоказател Т1 на "Майк Трейдинг" ЕООД комисията е дала 15 точки, а на ДЗЗД "Биопротект" - 20 точки, по подпоказател Т2 комисията е дала и на двамата участника равен и максималния брой точки - 50 и по подпоказател Т3 и на двамата участници - "Майк Трейдинг" ЕООД и на ДЗЗД "Биопротект" комисията е дала също равен брой точки - 20. Относно точкуването следва да се отбележи принципното положение, че колко точно точки са дадени на отделен участник и защо, е въпрос на целесъобразност, по която КЗК няма правото да се произнася. Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки и нейният контрол съгласно чл. 120 от ЗОП е само за законосъобразност. Ако на КЗК се предостави правото да преизчислява оценките, респ. да класира вместо възложителя, то на практика тя ще изземе функциите на помощната комисия и няма смисъл да се създават комисии от специалисти в помощ на възложителите, а тази дейност да се осъществява направо от КЗК за цялата страна. Отделно от това, константна е съдебната практика, че субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от КЗК, нито от съда, стига да е мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определения диапазон от точки - да не надвишава максимума и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Нарушение на Методиката, която е част от Документацията за участие (която е предварително обявена и влязла в сила) би имало в случай, че комисията точкува по показател, който не е предварително обявен или пропусне да постави точки по някой от определените предварително показатели, или не спази посочената в Методиката формула. Такива пороци обаче в конкретния случай не се констатират, защото комисията на възложителя е поставила съответните точки според предварително обявената Методика за определяне на комплексната оценка и се е мотивирала, както се каза по-горе. За случая разпоредбата на чл. 169 от АПК не намира приложение. Самата комисия на възложителя видно от заповед № РД-УУНПР-57/13.06.2014 г. е съставена от специалисти, които притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката (каквато е била редакцията на чл. 34, ал. 2 ЗОП към процесния период преди изм. в ДВ, бр. 40/2014 г., в сила от 1.10.2014 г.), а и възражения от страна на жалбоподателя по отношение на състава на комисията няма изложени. Като е възприел решението на помощния си орган и се е позовал на съставените протоколи, в частност на Протокол № 3 от 21.07.2014 г., възложителят е постановил законосъобразен краен административен акт. Постановеното в този смисъл решение на КЗК, с което същият е потвърден, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, разноски на жалбоподателя не се дължат, въпреки че са поискани, а на ответника - възложител не следва да се присъждат, защото не са поискани. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,