Решение № 7842 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4498/2018 г.

Решение № 7842 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4498/2018 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Г. Д. БГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., представлявано от управителя на дружеството М. Д., чрез процесуалния представител адв. Т. И., срещу решение № 266 от 08.03.2018 г., постановено по преписка № КЗК-122/2018 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-16-3 от дата 17.01.2018 г. на главния секретар на Министерството на младежта и спорта за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет: "Доставка на спортни уреди във връзка с изпълнението на проект по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по процедура за безвъзмездна помощ "Култура и спорт в училище" по приоритетна ос 3, компонент 2 - "Спортни училища" - Спортно училище "Г. Б." град В.", открита с Решение № РД- 16-88 от 13.12.2017 г. С касационната жалба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Според жалбоподателя възложителят е следвало да поиска уточняваща информация /писмена обосновка/, дали предложеният в открито заседание по-кратък краен срок е изпълним с оглед и монтажа на доставените продукти и дали оборудването е налично при участника. Счита, че комисията, съответно възложителят са длъжни да посочат в протоколите или решението мотиви и аргументи за приемане на представената от участника обосновка. Посочва, че в случая възложителят не е обсъдил по-благоприятното предложение на класирания на първо място и дали то е изпълнимо. В жалбата се твърди противоречие между твърдяното от възложителя и възприетото от КЗК, че монтаж на оборудването не включен в предмета на обществената поръчка. Жалбоподателят моли съда, да отмени обжалваното решение, ведно с решението на възложителя като незаконосъобразно и да върне преписката на възложителя за ново произнасяне. Претендира присъждане на направените разноски пред настоящата инстанция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, не взема становище по жалбата. Ответникът - министъра на младежта и спорта, не се представлява и не изразява становище. Заинтересованата страна - "Панов" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. В., не се представлява и не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излагат се подробни съображения и предлага съдът да остави в сила оспореното решение на КЗК. След като разгледа становищата на страните и представените доказателства, настоящият състав на Върховният административен съд намира за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба вх. ...ХР-223/20.01.2018 г. подадена от "ГАММА ДИЗАЙН БГ" ЕООД, срещу Решение № РД-16-3 от дата 17.01.2018 г. на главния секретар на Министерството на младежта и спорта за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет: "Доставка на спортни уреди във връзка с изпълнението на проект по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по процедура за безвъзмездна помощ "Култура и спорт в училище" по приоритетна ос 3, компонент 2 - "Спортни училища" - Спортно училище "Г. Б." град В.", открита с Решение № РД-16-88 от 13.12.2017 г. В жалбата е посочено, че оспореното решение на възложителя е неправилно - постановено е в противоречие с материалния закон, при съществено нарушения на производствените правила и необосновано. От фактическа страна КЗК е установила следното: С Решение номер РД-16-88 от дата 13.12.2017 г. Министерство на младежта и спорта открива обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет: "Доставка на спортни уреди във връзка с изпълнението на проект по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по процедура за безвъзмездна помощ "Култура и спорт в училище" по приоритетна ос 3, компонент 2 - "Спортни училища" - Спортно училище "Г. Б." гр. В.". Процедурата е открита на основание чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като предходната процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание е прекратена, поради това че подадените оферти са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени. С решение № РД-16-80/06.11.2017 г. на главния секретар на Министерство на младежта и спорта /възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП и на основание заповед РД-09-334/26.05.2017 г. на министъра на младежта и спорта/ процедурата за възлагане на обществена поръчка е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, с мотиви, че всички оферти са неподходящи, тъй като не отговарят на техническите спецификации и изискванията за изпълнение на поръчката. Решението за прекратяване не е обжалвано и е влязло в сила. Във връзка с гореизложеното е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради това, че процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като подадените оферти са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени. Лицата, до които е изпратена поканата за участие в процедура по пряко договаряне са: "ГАММА ДИЗАЙН БГ" ЕООД; "ПАНОВ" ЕООД и "РИВ КОМЕРС" ЕООД. Поканата до трите за участие в обществената поръчка дружества е изпратена по електронен път с електронен подпис на 13.12.2017 г. на основание чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП. В поканата за участие Раздел I. "Описание на предмета на поръчката" е посочено, че срокът за изпълнение на доставка не може да надвишава 60 дни. Посочено е също така, че показатели за оценка са както следва: 1. Предложена цена - П1 с тежест 70%; 2. Срок за изпълнение на поръчката - П2 с тежест 30%. С. З. РД 16-1 от 02.01.2018 г. на главния секретар на министерство на младежта и спорта е назначена помощната комисия. Работата на комисията е описана в четири протокола и доклад от 17.01.2018 г. с обобщената работата на комисията по процедурата пряко договаряне. В Индивидуален протокол № 2/1 от 10.01.2018 г. в 14:00 ч. е отразено, че Комисията се е събрала на заседание за разглеждане на допълнително представените документи, съгласно чл. 54, ал. 9 от ППЗОП и провеждане на проговорите по реда на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП при условията на чл. 67 от ППЗОП и заседанието се провело съгласно, проведения на първото заседание на комисията на 02.01.2018 г., жребий. Установено е, че предложените от участника "ГАММА ДИЗАЙН БГ" ЕООД спортни уреди отговарят на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация както и това, че техническото предложение е представено, съгласно изискванията на възложителя и ЗОП, поради което се допуска участника до следващия етап на процедурата. В протокола е записано, че представителят на "ГАММА ДИЗАЙН БГ" ЕООД е попитан дали може да предложи по-кратък срок за доставка и същият е заявил, че срокът за доставка ще бъде съкратен до 30 (тридесет) дни от датата на сключване на договора. В Индивидуален протокол № 2/2 от 10.01.2018 г. Комисията е отбелязала, че започва провеждане на преговори в 14:20 ч. с втория по реда на жребия участник "Панов" ЕООД в съответствие с изискванията на възложителя в поканата за участие и приложимото законодателство. Комисията е констатирала, че предложените от участника спортни уреди отговарят на изискванията на възложителя посочени в техническата спецификация и допуска участника до следващия етап на процедурата. Представителят на "Панов" ЕООД е попитан дали може да предложи по-кратък срок за доставка и същият е заявил, че срокът на доставка ще бъде съкратен до 15 (петнадесет) дни от датата на сключване на договора. Третият поканен участник "Рив комерс" ЕООД не е изпратил представител, който да вземе участие в преговорите, поради което на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП комисията е взела решение да не разглежда постъпилата оферта от "Рив комерс" ЕООД и да не го допусне до по-нататъшно участие в процедурата. Въз основа на така проведената процедура и на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП комисията е направила следното класиране: първо място - "Панов" ЕООД - 95,29 точки и второ място - "ГАММА ДИЗАЙН БГ" ЕООД - 85,00 точки и е предложила на възложителя да определи за изпълнител и да сключи договор с класирания на първо място участник - "Панов" ЕООД. В резултат на така проведената повторна процедура и на осн. чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108 ЗОП, възложителят е издал Решение РД 16-3 от 17.01.2018 г., с което е обявил класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне както следва: първо място - "Панов" ЕООД - 95,29 точки; второ място - "ГАММА ДИЗАЙН БГ" ЕООД - 85,00 точки. Определил е за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник "Панов" ЕООД и е отстранил от участие в процедурата: "Рив комерс" ЕООД. С атакуваното пред настоящата инстанция Решение, КЗК е отхвърлила жалбата на "ГАММА ДИЗАЙН БГ" ЕООД срещу решението на възложителя като неоснователна. За да постанови оспорения акт КЗК на първо място е установила, че от Решение номер РД-16-88 от дата 13.12.2017 г. на възложителя, поканата до участниците от 13.12.2017 г. и приложенията към нея, включително техническа спецификация, проект на договор, образец на техническо и ценово предложение е видно, че предмета на обществената поръчка е доставка. Приела е, че в случая възложителят е преценил, че има нужда само от доставка на съответното спортно оборудване, поради което е заложил единствено срок за доставка, но не и за монтаж и инсталация. На второ място е приела, че възложителят не залага минимален срок за доставка, което дава възможност на участника да предложи най-краткия разумен срок за доставка, за който ще може да се изпълни поръчката. По отношение на твърдението, дали срокът е достатъчен или не, КЗК е посочила, че жалбоподателят е имал възможност да обжалва решението за откриване на процедурата в предвидените в ЗОП срокове, а на този етап възраженията в този смисъл са преклудирани. В оспореното решение е посочено, че възложителят изисква обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, когато предложението в офертата на участник е свързано с цена или разходи, но не и със срок за изпълнение на поръчката, предвид което КЗК е приела и това възражение на жалбоподателя за неоснователно. Решението е валидно, допустимо и правилно. Неоснователен е основният довод в касационната жалба относно това, че помощната комисия на възложителя е следвало да изиска от класирания на първо място обосновка по смисъла на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба ако офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. Въвеждането на императивно задължение за помощния орган как да действа е в пряка връзка със законосъобразността на последващия го акт и стои извън възможността за свободна преценка дали да се изиска такава обосновка или не. В случая константната практика на КЗК и съда, приема, че за да се прилага процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти. Тази практика се следва от анализа на чл. 72, ал. 1 от ЗОП съгласно която, за да се приложи същата са необходими кумулативните предпоставки: да е налице оферта, която съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти, като останали оферти - употребено в множествено число указва ясно, че те трябва да са повече от една. Употребеното в правната норма сравнително понятие - средна стойност може да се формира от повече от една величина и не представлява съпоставяне на едно конкурентно предложение с друго. В случая не са налице предпоставките за прилагане на изискването на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, тъй като до оценяване на ценовите предложения като изготвени и съответстващи на изискванията на възложителя са допуснати само две оферти - тази на жалбоподателя "Г. Д. БГ" ЕООД и на "Панов" ЕООД. Третият поканен участник "Рив комерс" ЕООД не е изпратил представител, който да вземе участие в преговорите, поради което на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП комисията не е разгледала постъпилата оферта от "Рив комерс" ЕООД и същият не е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. В случая не са възникнали материалноправните предпоставки за приложението на чл. 72, ал. 1 от ЗОП поради което неизискването на писмена обосновка от "Панов" ЕООД и неизлагането на мотиви в тази връзка, не представлява нарушение на процедурата. Настоящият състав приема, че не се установява наличие на материално - правните основания за приложението на чл. 72, ал. 1 от ЗОП в разглежданата процедура, с оглед което възражението на жалбоподателя е неоснователно. В този смисъл са решения № 2216 от 14.02.2012 г. по адм. д. № 16541/2011 г., № 7160 от 14.06.2016 г. по адм. д. № 3275/2016 г. и № 9533 от 18.07.2017 г. по адм. дело № 51198/2017, трите на IV отд. на ВАС. Неоснователно е и второто възражение за противоречие между твърдяното от Възложителя и възприетото от КЗК относно това дали в предмета на обществената поръчка е включен монтаж на поръчаното оборудване. Видно от приложената по делото преписка в т. IV. 1 "Наименование" от Решението за откриване на процесната обществена поръчка с № РД-16-88 от 13.12.2017 г. е посочено: "Доставка на спортни уреди във връзка с изпълнението на проект по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по процедура за безвъзмездна помощ "Култура и спорт в училище" по приоритетна ос 3, компонент 2 - "Спортни училища" - Спортно училище "Г. Б." град В.". В т. IV. 2 "Обект на поръчката" е записано "Доставки", а в т. IV. 3 "Описание на предмет" отново е посочено "Доставка на спортни уреди, детайлно описани в техническата спецификация, с общ обем 117 бр. ". Предвид така обявената обществена поръчка правилно КЗК е приела, че в случая Възложителят е обявил обществена поръчка само за доставка на съответното спортно оборудване, но не и за монтаж и инсталация. Това се потвърждава и от подадено от възложителя становище по жалбата пред КЗК, в което изрично е посочено, че поръчката включва единствено доставка и не е предвиден монтаж на спортното оборудване. В тази връзка всички останали възражения свързани с монтажа на оборудването, съдът счита за неотносими към спора. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства и задълбочен анализ на събраните доказателства релевантни към предмета на спора, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател разноски не следва да му се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение