Решение № 85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г.

Решение № 85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Елеонора Чаначева Производството е по чл. 290 ГПК. "Ф" О. - гр. С. е подал касационна жалба срещу решение № 81 от 21.05.2009 г. по гр. д. 129/09 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е отменено решение № 585 от 10.12.2008 г. по т. д. 442/07 г. на Пловдивски окръжен съд, в частта му, с която е уважен иска на касатора против "Е" АД - гр. П. с правно основание чл. 122г, ал. 4, пр. 2-ро ЗОП/ Закон за обществените поръчки/ за сумата 11812.37 лв. - претърпени загуби от подготовка и участие в процедура по възлагане на обществена поръчка и по същество е отхвърлил този иск, като е оставено в сила решението в останалата част, с която претенциите на касатора- ищец в производството са били отхвърлени. Касаторът е поддържал оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Конкретно са развити доводи за неправилност на изводите на въззивният съд, във връзка с приетото относно действието на установената с решение № 600/07 г. на КЗК незаконосъобразност на решението на УС на ответното дружество от 14.12.2006 г., която определя и основанието, на което се дължат претендираните вреди. Подробно са изложени съображения за установеност на причинната връзка между признатия за незаконосъобразен акт на възложителя и претендираните вреди, обоснована от страната с вероятност за сключване на договора за обществена поръчка с него. Развити са и доводи за незаконосъобразност на процедурата по възлагане на обществената поръчка, с оглед приемането на заявлението за участие на " 2 плюс Б. " АД. Поддържано е още, че са доказани всички елементи, обуславящи реализиране на деликтната отговорност. Изложени са подробно съображения относно фактическа доказаност, както на претърпяните от ищеца загуби, така и на пропуснатите ползи, от което е направен извод за неправилност на постановения правен резултат за отхвърляне на исковете. Ответникът по касация- "Е" АД - гр. П. е на становище, че подадената касационна жалба е неоснователна, а решението на въззивния съд - правилно. Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: С определение № 93 от 15.02.2010 г. на ВКС, I т. о., въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. С обжалваното решение, съставът на Пловдивски апелативен съд е приел, че предвидената отговорност за възмездяване на вреди в хипотеза на чл. 122г, ал. 4 ЗОП не е нито гаранционно- обезпечителна / чл. 49 ЗЗД/, нито преддоговорна / чл. 12 ЗЗД/, а самостоятелен вид гражданска отговорност за вреди, като последица от незаконосъобразен индивидуален административен акт, издаден от възложителя, който не може да бъде отменен, поради сключен договор за обществена поръчка. Направен е извод, че се касае до хипотеза на деликтна отговорност извън предвидените в ЗЗД и ЗОДОВ. Предпоставките за осъществяване на тази отговорност, съставът е извел от разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП, като я е ограничил до вредите пряка и непосредствена последица от установената от КЗК незаконосъобразност на обжалвания пред него акт- в случая акта на възложителя - ответник в производството, с който е приключила процедурата и избран изпълнител на обществената поръчка. В тази връзка е прието, след обсъждане оплакванията на жалбоподателя пред КЗК, че Комисията е признала за основателно единствено оплакването за липса на изискуемото от чл. 73, ал. 1 ЗОП съдържание на решението и само на това основание, същото е признато за незаконосъобразно. Тъй като съдът бил обвързан от този акт на контролния орган, то е прието, че и търпяната вреда следва да се приеме като последица от този порок на действията на възложителя, поради това, че по отношение на другите му действия незаконосъобразност не е призната по този ред. Така е мотивирано разбирането, че посочения от КЗК порок, обуславящ неправилността на атакувания пред него акт не обосновава настъпване на твърдяния от касатора вредоносен резултат, тъй като самото нарушение е формално, касатора е класиран на второ място с офертата за уреда - мобилен баркод терминал IТ 7000 и на четвърто място с уреда- мобилен баркод терминал Intermek 761. Направен е извод, че не е съществувала обективна вероятност дружеството - касатор да бъде избрано от възложителя, поради което от самото непосочване на класирането в акта, за него не са настъпили реални вреди, като такива не са могли и да настъпят в бъдеще, тъй като дори и да не бъде сключен договор с класирания на първо място, то не съществува законово задължение, което да обвърже възложителя да сключи договор с другите участници в процедурата. Разгледана е освен липсата на вреди и липсата на причинна връзка между претърпените загуби и сочения деликт. С оглед основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК е поставен като материалноправен въпрос, обусловил обжалвания резултат- въпросът относно предмета, обема, вида и предпоставките на отговорността по чл. 122г, ал. 4 ЗОП, както и зависимостта на тази отговорност- във връзка с пределите й- от постановеното решение на КЗК по чл122г, ал. 1 ЗОП в хипотеза на ал. 2 и 3 от текста. Върховният касационен съд, с оглед така поставения въпрос приема следното: Чл. 122г, ал. 4 ЗОП регламентира правило за обезщетяване на вреди, претърпени от заинтересованите лица в хипотеза на образувано производство пред Комисията за защита на конкуренцията при липса на искане за налагане на временна мярка, съответно при влязло в сила определение, с което се оставя без уважение искането за налагане на такава мярка и сключване на договор за възлагане на обществената поръчка от възложителя. Отговорността е обективна, а условие за нейното реализиране е признатата от КЗК незаконосъобразност на обжалваното решение, действие или бездействие на възложителя. Цитираният текст, обаче не определя пределите на тази отговорност, а само указва процесуалния път, по който тя следва да се реализира, като възлага на гражданските съдилища по общия исков ред да определят и възмездят последиците от констатираната от КЗК по реда на ЗОП незаконосъобразност на акт, действие или бездействие на възложителя на обществена поръчка. Основна функция на гражданската отговорност е обезщетителната, тъй като чрез нея се репарират вредите, причинени от конкретно правонарушение. В зависимост от интереса, който следва да бъде удовлетворен, тази отговорност може да бъде деликтна или договорна. При договорната отговорност неблагоприятния резултат от определено поведение, произтича от нарушаване на поето чрез договор задължение, а при деликтната- източник на вреди е определено противоправно поведение, предизвикващо негативна промяна в сферата на увредения. От тук се извежда и вида на отговорността по чл. 122г, ал. 4 ЗОП - като деликтна, тъй като неин източник не е договора, а настъпила вреда, произтичаща от признат за незаконосъобразен акт, действие или бездействие по надлежния ред, с които се предизвиква негативна промяна в сферата на заинтересованите лица. С оглед на изложеното, отговорността по чл. 122 г, ал. 4 ЗОП, макар и сходна с преддоговорната отговорност, уредена в чл. 12 ЗЗД, не се покрива с нея, тъй като последната е функция на недобросъвестността при водене на преговори за сключване на договор. Или неин източник е именно тази недобросъвестност, която не е идентична с изискването на чл. 122, ал. 4 ЗОП за призната с акт на овластен орган незаконосъобразност на решение, действие или бездействие на възложителя, като обективна предпоставка за реализирането й. Макар и отговорността и по двата текста да е деликтна, тя се различава по източника си и поради това аналогия на закона по отношение на уреденото материално право е неприложима. Добросъвестността е общо изискване при водене на преговори за сключване на договор, има широк обхват и по съществото си съставлява поведение, което е в разрез с общоприетите етични правила, определящи начина, по който следва да се постъпва при постигане на целения резултат. Именно това несъответствие на поведението с общоприетите правила чл. 12 ЗЗД урежда като правнорелевантно, определя го като неправомерно и го санкционира. При отговорността регламентирана от чл. 122г, ал. 4 ЗОП поведението на възложителя може и да бъде недобросъвестно, но не то е източник на отговорността, а такъв източник е призната по надлежния ред незаконосъобразност на негов акт, действие или бездействие, което по своята правна същност съставлява изрично установено противоречие с правна норма. Обсъжданата отговорност е различна и от отговорността предвидена в ЗОДОВ,макар и тя също да предполага незаконосъобразен акт на администрацията, в една от своите хипотези. Дефинитивно отговорността по чл. 1 от ЗОДОВ е за вреди от незаконни актове, действия или бездействия на органи на държавата и общините при и по повод реализиране на административна дейност. Искът, обаче по чл. 1 ЗОДОВ предполага задължителна пасивна процесуална легитимация на лимитивно изведените от текста правни субекти. Извън тези субекти отговорността се реализира по чл. 45 вр. чл. 49 ЗЗД, ако ответника, извършил поддържаните като незаконосъобразни действия не е в кръга на лицата, чиято противозаконна дейност може да ангажира отговорността на държавата. Освен това тази отговорност се реализира по административен / чл. 1, ал. 2 ЗОДОВ/, а не по гражданскоправен ред. В разглеждания случай, неприложим е и общия ред по реализиране на гаранционно- обезпечителна отговорност, тъй като се касае за специфично правоотношение, свързано с възлагане на обществена поръчка, чийто регламент е специален спрямо общото правило залегнало в чл. 45 ЗЗД. Тази отговорност не може да бъде приравнена, по тази причина и на отговорността предвидена в чл. 290, ал. 2 ТЗ. Следователно, касае се за специфична по своята правна същност отговорност, като материалноправния ред за реализирането й следва да бъде изведен от специалните правила на ЗОП и общите изисквания за реализиране на деликтната отговорност. Типичното развитие на процедурата по възлагане на обществена поръчка предполага самостоятелно обжалване на всички актове на възложителя, които имат характер на индивидуални административни актове- изрично чл. 11 ЗОП. Ако в предвидените срокове такъв контрол не е иницииран, то се преклудира възможността от по- нататъшно преразглеждане на влезлия в сила акт, като е изключен и косвения съдебен контрол, по повод на конкретно действие, обективирано в акта, тъй като процедурата се реализира чрез сукцесивно осъществявани действия, детайлно регламентирани от специалния закон - ЗОП. В тази връзка следва да се очертае и обема на вредите, които могат да бъдат претендирани по реда на чл. 122г, ал. 4 ЗОП - само тези произтичащи от специално установената хипотеза в текста, но не и такива в резултат на предишни действия, респективно актове на възложителя, чийто контрол е бил преклудиран, поради влизането им в сила. Законът не определя изрично кой интерес е защитен - дали негативния, който се свежда до това да се постави претърпелия вреди в положението, при което той би бил ако въобще не му е била възложена обществената поръчка или позитивния - т. е. този определен от това да бъде поставен в положението, в което той би бил, ако договора за обществена поръчка е изпълнен точно. Доколкото вредите в случая възникват в патримониума на юридическо лице, участник в конкурса по възлагане на обществена поръчка, то тези вреди следва да имат само имуществен характер. По принцип деликтната отговорност третира репариране на вреди от претърпени загуби, но тя не изключва и пропуснатите ползи. Обемът на отговорността, обаче, по чл. 122г, ал. 4 ЗОП, доколкото регламентира специфична деликтна отговорност, произтичаща от конкретно правоотношение във връзка с етап от осъществяване на процедурата по сключване на договор за обществена поръчка, следва да бъде по-ограничен, от този който би уреждал репариране на вреди при неизпълнение на сключен договор за възлагане на обществената поръчка. Доколкото не е бил сключен такъв договор, определянето на предметния обхват на подлежащата на обезщетяване вреда е съпоставим с обема на вредите, подлежащи на обезщетяване при преддоговорната отговорност, тъй като и тази отговорност е резултат от нарушен негативен интерес, като свързана с изискването да се поправят вредите, които страната търпи в резултат на несключване на договор / чл. 12 ЗЗД/. Смисълът да се признаят единствено негативните вреди се свързва със самото основание на отговорността по чл. 122г, ал. 4 ЗОП, с нейната роля и цел. Позитивните вреди се дефинират като такива, които охраняват интереса на страните при неизпълнение на дадено задължение и в този смисъл са реален заместител на дължимото. Т. е. целта на присъждането им е да се гарантира изпълнение на поето задължение между страните и по този начин да се дисциплинира гражданския оборот. Или тези вреди следва да покриват неизпълнението на едно задължение, само обаче ако то е изрично поето. В случая на чл. 122 г, ал. 4 ЗОП, такова задължение не е поето, поради което на обезщетяване следва да подлежат само негативните вреди, тъй като тази отговорност не произтича от очаквано изпълнение, а е резултат от допусната незаконосъобразност от възложителя, в тясната хипотеза на чл. 122г, ал. 3 ЗОП. Нейната цел се свежда до поправяне на вредите именно произтекли от тази незаконосъобразност на акта, действието или бездействието, тъй като липсва друго правоотношение между страните, обвързващо ги с поети задължения. Този извод произтича и от принципната цел на обезщетението, която се свежда до това да се поправят причинените вреди, а не да се обогати пострадалия. Активно легитимирани да търсят вреди, общо определени от чл. 122г, ал. 4 ЗОП като заинтересовани лица са участниците в предварителния подбор, които са претърпели вреди от незаконосъобразен акт, действие или бездействие на възложителя при провеждане процедурата по възлагане на обществена поръчка, а пасивно легитимиран е възложителят. Хипотезата е специална и нейния регламент се извежда от разпоредбите на чл. 122г ЗОП. Необходимо условие за реализиране на тази отговорност е наличието на висящо производство пред КЗК- при обжалване на конкретен акт на възложителя. На следващо място, следва да не е наложена временна мярка - независимо от това дали няма искане изобщо, или КЗК с влязло в сила определение е оставила без уважение такова искане. Освен това възложителят, следва преди произнасянето на КЗК т. е. при висящност на производството пред нея, да е сключил договор за обществена поръчка и накрая, следва решението на КЗК да установява незаконосъобразността на акта, действието или бездействието на възложителя, като договорът за обществена поръчка, сключен от него запазва действието си. Или наличието на решение на КЗК за установяване на незаконосъбразност, допусната от възложителя е задължителна предпоставка за реализиране отговорността за вреди по обсъжданата норма. Но спрямо характера на отговорността, комулативната даденост на изброените предпоставки не е достатъчна. Деликтната отговорност предполага освен специфичните юридически факти, изисквани от специалния закон и общите характеристики иманентно присъщи на вида отговорност -наличие на негативна вреда, и преди всичко причинна връзка между вредата и незаконосъобразното действие, бездействие или акт. Следователно, претендиращия, който твърди, че е претърпял вреда в хипотеза на чл. 122г, ал. 4 ЗОП и търси нейното възмездяване следва пълно и главно да установи юридическите факти свързани с така очертания фактически състав. Ето защо само признатата от КЗК незаконосъобразност на акт на възложителя, не води до извод за основателност на иска. Освен това, незаконосъобразността на акта, действието или бездействието като цялостен резултат, следва да бъде източник на обективно настъпилата негативна вреда, но не и отделните констатации, които са били предмет на разглеждане от КЗК. Отделното действие, съобразно нормата ще бъде такъв източник, само когато то самостоятелно е било предмет на разглеждане от КЗК и по този ред е било признато за незаконосъобразно. Този извод произтича от характера на признатото по регламентирания от закона ред, противоречие на решението с правна норма, тъй като независимо от конкретните констатирани нарушения, не те, а цялостния акт е бил признат за незаконосъобразен. Ето защо претендирания търпян вредоносен резултат, следва да бъде пряка и непосредствена последица именно от издаване на незаконосъобразния акт, спрямо което следва да се преценяват и настъпилите негативни вреди. По изложените съображения, настоящият състав приема, че отговорността по чл. 122г, ал. 4 ЗОП е специална деликтна отговорност, при която на репариране подлежат негативните вреди, като наличието на признат от КЗК за незаконосъобразен акт, действие или бездействие, които не подлежат на отмяна, поради запазеното действие на сключения, преди постановяването на решението на КЗК, с което е призната неговата незаконосъобразност, договор за обществена поръчка е необходима предпоставка за реализиране на отговорността. С оглед изложеното следва да се приеме, че изводите на въззивния съд за неоснователност на исковете са правилни, като бяха разгледани чрез отговора на поставения правен въпрос и въведените с жалбата доводи за неправилност на решението на въззивния съд по отношение на позитивните вреди - пропуснати ползи. По отношение на претендираните негативни вреди - претърпяни загуби, изразяващи се в разходи по участието на страната в процедурата по възлагане на обществената поръчка, следва да се има предвид освен изложеното по отношение на поставения правен въпрос и следното: Деликтната отговорност винаги се реализира с оглед осъществяването на сложен юридически факт, чиито елементи в съотносимост на кумулативност следва да бъдат налице за да бъде ангажирана отговорността на възложителя т. е следва да бъдат налице всички обсъдени вече предпоставки. В случая касаторът е установил специалните изисквания на нормата на чл. 122г, ал. 3 и 4 ЗОП, като е следвало да докаже причинната връзка между признатия за незаконосъобразен акт и претендираните негативни вреди- заявени като разходи от участието му в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Доказателствената тежест за наличието на тези юридически факти е изцяло на ищеца, тъй като той следва да докаже иска си. Неправилно, решаващият състав е обвързвал реализирането на отговорността по цитирания текст с основателността на оплакванията в жалбата, разглеждана от КЗК. Нормата предполага наличие на незаконосъобразен акт, като предпоставка за търсене на тази отговорност, независимо от основанието, на което същия е бил признат от КЗК за такъв. Или основателността на иска предполага установяване на това, че претендираните загуби са пряка и непосредствена последица от конкретно признатия за незаконосъобразен акт на възложителя. В случая незаконосъобразност е била установена по отношение на решение № П06- Д45 - Р11/14.12.2007 г. на Управителния съвет на " ЕВН Б. Е. " АД - гр. П.. С това решение е бил определен за изпълнител на обществена поръчка № П 06 - Д 45 за " Доставка на ръчни уреди за отчитане на електромери", проведени преговори на 7.12.2006 г. и доклад на комисията на основание най-ниската цена- " 2 П. България" АД - гр. Б.. Касаторът е обосновал наличието на причинна връзка между претендираните загуби и постановения незаконосъобразен акт на възложителя единствено с вероятната възможност за сключване на договора за обществена поръчка с него, а не с дружеството, на която тя е била възложена със същия акт. Установено е от представената документация по делото, че касаторът е бил класиран на второ място с офертата за уреда - мобилен баркод терминал IТ 7000 и на четвърто място с уреда- мобилен баркод терминал Intermek 761. За да е налице причинна връзка между твърдяните загуби - разходи, произтичащи от участието на касатора в процедурата по сключване договор за обществена поръчка и незаконосъобразното решение на ответника по иска, то вредата следва да е настъпила когато вследствие обективно, а не субективно очакване, създадено с оглед развитието на процедурата, е налице възможност за сключване на договора между тях. Освен това, връзката с претендираните вреди, следва да бъде преценявана само, с оглед признатия за незаконосъобразен акт, но не и с предходни актове на възложителя, нито с предходни негови действия или бездействия, контрола спрямо, които вече е преклудиран. В тази връзка правно ирелевантни са подробно изложените доводи в касационната жалба, свързани с незаконосъобразност на решението за допускане до участие в преговорите на класирания на първо място кандидат, тъй като този акт е подлежал на самостоятелно обжалване и въпросът за неговата законосъобразност е преклудиран с пропускане на сроковете за упражняване на предвидения контрол. За да е налице причинна зависимост между обсъжданите имуществени вреди и конкретния акт на възложителя, то следва с постановяване на незаконосъобразното решение за възлагане на обществената поръчка и като негова пряка последица, ищецът да е претърпял загубата, която твърди, че следва да бъде възмездена. Този резултат би възникнал, само в хипотеза, при която именно с конкретния акт възложителят го е лишил от възможността да сключи договора, заради който той е участвувал в процедурата и е направил разходи, намаляващи неговото имущество. В случая, обаче, дори и когато законодателят не предвижда запазване на действието сключения от възложителя договор, а се развива процедура по обжалване на негов акт, който ако е незаконосъобразен се отменя, то и в този случай, съобразно чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП, КЗК връща преписката, след отмяна на незаконосъобразния акт, действие или бездействие за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Или в разглеждания случай, ако не беше налице хипотезата на ал. 3 от обсъждания текст, то възложителя след отмяна на акта щеше да бъде задължен единствено да спази формата по чл. 73, ал. 2 ЗОП т. е. той нямаше да бъде законово обвързан от задължение да сключи договор с ищеца. Провеждането на договаряне с поканените участници по реда на чл. 89 ЗОП, както и доклада на комисията до възложителя, в който е предложено класиране на участниците / чл. 89, ал. 4 ЗОП/, са определени действия, които не могат да бъдат променени с така установената незаконосъобразност на решението на ищеца, като неприлагането на списък за класирането към него не е равнозначно на възможност този списък да бъде атакуван. Или ищецът- сега касатор, при всички случаи и независимо от издадения незаконосъобразен акт, ще заема определеното му по този ред второ и четвърто място, поради което не съществува законова възможност въздигната в задължение на възложителя за сключване на договор с него и съответно, той не би понесъл вреди от конкретното, признато за незаконосъобразно решение на възложителя. Този извод се подкрепя и от принципната липса на механизъм, съобразно който възложителя е задължен да сключи договора със следващия в класирането, ако акта му за определяне на изпълнител на обществената поръчка е незаконосъобразен- чл. 74, ал. 2 ЗОП императивно определя единствено възможност, но не и задължение за сключване на договора с класирания на второ място. Обезщетение за вреди по обсъждани текст, както бе мотивирано вече се дължат само при установеност, че те са пряка и непосредствена последица от издадения незаконосъобразен акт и тъй като такава връзка не е установена от ищеца, то правилен е крайния извод на съда за неоснователност на исковете. Поради това и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК постановеното въззивно решение следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация е поискал, но не е установил да е направил разноски пред настоящата инстанция, поради което такива не се присъждат.