Решение № 7963 от 30.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5969/2015 г.

Решение № 7963 от 30.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5969/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "България Ер" АД, гр. София, подадена чрез процесуалния му представител, против решение № 341 от 22.04.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-181 от 20.03.2015 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, както и искането му за възлагане на направените по делото разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи е направено оплакване относно това, че КЗК неправилно е приела за законосъобразно обединяването на двата протокола в един от заседанията на комисията по чл. 34 ЗОП, което обединяване било незаконосъобразно. Касаторът твърди, че неправилно КЗК е възприела за законосъобразно липсата на мотиви от страна на възложителя при заместването на редовен чл. на комисията по чл. 34 ЗОП с резервен, което било в нарушение на чл. 36, ал. 2 ЗОП. На следващо място се твърди, че неправилно КЗК е възприела, че помощният орган на възложителя -оценителната комисия, е изложила обосновани мотиви при приемане на писмената обосновка на участника "Атлас Травелс" ЕООД. От тях не можело да се направи извод за наличие на обективност и предпоставките по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 ЗОП. Твърди се, че това дружество чрез ценовото си предложение нарушава принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП, а от ценовото му предложение се правел извод за това, че ще работи на загуба, което нарушавало правилата на лоялната конкуренция. На последно място се твърди, че дружеството като работело с две глобални резервационни системи не давало възможност за избор на по-добра цена, защото официално публикуваните цени на компаниите били едни и същи, независимо от резервационната система. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени. Не претендира присъждане на разноски. Ответната страна - КЗК и заинтересованата страна "Атлас Травелс" ЕООД не вземат становище. Ответникът - министърът на вътрешните работи, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба, като излага становището си в писмени бележки. В тях се съдържат твърдения противни на тези, изложени в касационната жалба. Ответникът моли, касационната жалба да не се уважава, поради правилност и законосъобразност на решението на КЗК. Не претендира присъждане на разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно, като излага аргументи по всеки един пункт от жалбата, въпреки посоченото, че по наведените оплаквания КЗК е изложила законосъобразни мотиви. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че с Решение № МР-57 от 19.11.2014 г. на заместник-министъра на вътрешните работи, действащ като възложител и упълномощен по реда на чл. 8, ал. 2 ЗОП със заповед № 8121з-843 от 17.11.2014 г. на министъра на вътрешните работи, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багажи, за нуждите на Министерството на вътрешните работи". С решението за откриване възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с три показатели и посочена относителна тежест на всеки един при определяне на комплексната оценка. В документацията се съдържа подробно описание на методиката, по която се изчисляват отделните показатели и включените в тях подпоказатели. Със заповед № МП-27-5785 МПЗ-2 от 16.01.2015 г. възложителят е назначил комисията по чл. 34 ЗОП в състав председател и четирима редовни членове. В заповедта са определени резервни членове, в състав председател и трима резервни членове. Своята работа комисията е отразила в един протокол с рег. № МП-27-КД 578р-1259 от 21.01.2015 г., в който е описала извършените от нея действия на 16.01. и на 19.01.2015 г., с което е изпълнила изискванията на чл. 68, ал. 1-8 ЗОП. Този протокол е публикуван в профила на купувача на 21.01.2015 г. С втори протокол с рег. № МП-27-КД 578рЧ3438 от 26.02.2015 г. е описала извършените от нея действия изцяло по проведената процедура, който в първата си част повтаря извършените действия в първия протокол, и отразява и следващите заседания на комисията, проведени на 28.01. 2015 г., в което заседание са разгледани допълнително представените документи, изискани по реда на чл. 68, ал. 8 и представени в срока по ал. 9. Комисията е взела решение за допускане до разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и на четиримата участници. След преглеждането им е решила да предложи за отстраняване участника "Аргус Травел Интернешънъл" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и е уведомила чрез факс участниците за датата и часа на отваряне на ценовите предложения, включително оповестяването е извършено и в профила на купувача. На 12.02.2015 г. комисията по чл. 34 ЗОП е продължила работата си, чрез отварянето на ценовите предложения. В протокола е отбелязано, че редовният чл. от състава на комисията Елена Цикалова е била заместена от резервния чл. Михаела Краева, на длъжност главен юрисконсулт в отдел "Обществени поръчки", ДПНД-МВР, поради отсъствие по обективни причини на редовния член. На това заседание не е присъствал представител на участника "България Ер" АД. Комисията е отворила ценовите предложения по реда на постъпването им, като е описала съдържанието на всяко едно, подписването им от представител на друг участник, различен от подалия офертата, като отразяването е в съответните точки 1, 2 и 3 на лист 8 от протокола, съответно лист 136 от Папка 1.1. от административната преписка. В табличен вид е описала съдържанието на ценовите оферти на всеки участник, установила е, че ценовите оферти на двама от участниците - "България Ер" АД и "Атлас Травелс" ЕООД по част от критериите, които съдържат числово изражение са с повече от 20 на сто по-благоприятни и е изискала писмени обосновки от тях. На 17.02.2015 г. е разгледала писмените обосновки, изложила е мотиви за приемането им и е извършила оценяване и окончателно класиране на участниците. Според него на първо място е класиран участникът "Атлас Травелс" ЕООД, на второ място - "България Ер" АД и на трето място - Меркурий-97" ЕООД. Този протокол е одобрен от възложителя и също е публикуван в профила на купувача. Предложението на комисията е било възприето от възложителя, който е издал решение № МП-27-578 МПР-15 от 6.03.2015 г. на основание чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП, с което е обявил класирането на участниците и е избрал за изпълнител участника класиран на първо място. Решението е обжалвано от "България Ер" АД, като в жалбата се е твърдяло, че обединяването на двата протокола в един е незаконосъобразно. Твърдяло се е, че не било ясно дали в състава на комисията е включен юрист, както и че протоколът от 26.02.2015 г. е бил подписан от шестима членове на комисията, която била съставена от петима. Възразявало се и относно не излагането на обективни причини от страна на възложителя за заместването на един от редовните членове на комисията с резервен член, както и че е допуснато нарушение при отварянето на ценовите оферти. Всяко едно от възраженията е разгледано от КЗК, която ги е намерила за неоснователни. Относно съставянето на протоколите КЗК е посочила, те съответстват на изискването въведено с чл. 72 ЗОП, защото съдържат всичките реквизити, посочени в ал. 1. И двата протокола са обявени в профила на купувача. Протоколът от 26.02.2015 г. е подписан и от единия от резервните членове, който е замествал редовния в едно от заседанията, което е законосъобразно, защото този резервен чл. също е участвал в работата на комисията и взетите от нея решения на този етап. В състава на комисията е участвал юрист, включително и резервния член, а в преписката е приложена и заповед за командироването на Елена Цикалова в гр. Велинград за времето от 11 до 13.02.2015 г., което сочи на обективна причина за заместването й от резервния член. Относно възражението за допуснато нарушение при отварянето на ценовите оферти КЗК е посочила, че на това заседание не е присъствал представител на "България Ер" АД, а ценовите оферти са подписани от посочените в тях съответни представители на другите участници. Изписаното в т. 2 и 3 от протокола предложение за подписването на ценовата оферта на "България Ер" АД е възприето като техническа грешка, тъй като са приложени и ценовите оферти на двамата участника "Меркурий-97" ЕООД, подписана от Христо Тотев - представител на "Атлас Травелс" ЕООД и ценовата оферта на "Атлас Травелс" ЕООД, подписана от Силвия Младенова - представител на "Меркурии-97" ЕООД, съдържащи се в папка № 1.3 от административната преписка. Възражението на "България Ер" АД относно приемането на писмената обосновка на ценовата оферта на "Атлас Травелс" ЕООД също е прието за неоснователно от КЗК. Органът по преразглеждане е посочил, че приемането или не на писмената обосновка е изцяло в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Но това не я освобождава от задължението да посочи кои обстоятелства счита за обективни, както и кои от хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1-5 ЗОП намира че са доказани, респективно обратното - в случай, че не приеме писмената обосновка. С оглед на изложеното от комисията на възложителя КЗК е посочила, че правилно е възприето наличието на обективни обстоятелства свързани с хипотезите на чл. 70, ал. 2. По така изложените съображения и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Оплакванията, съдържащи се в касационната жалба са същите, направени и пред КЗК, но вече поддържани като касационни основания за отмяна на решението на органа по преразглеждане. Първото оплакване в касационната жалба относно незаконосъобразното обединяване на съставените от комисията на възложителя два протокола в един е неоснователно. Първият протокол отразява работата на комисията на възложителя по отваряне на документите на участниците, поставени в Плик № 1, проверка на съдържанието им и установяване на съответствие или не с изискванията на възложителя. Съдържанието на този протокол е преповторено във втория. Вторият протокол съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 72, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 4, т. 5 и т. 6 ЗОП. Подписан е от всички членове на комисията, взели участие в процедурата по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. В ЗОП няма въведено императивно изискване относно начинът на съставяне на протокола на комисията по чл. 34 ЗОП и броят им. Законодателят е въвел изискване за съдържанието на протокола. Това изискване както се посочи е изпълнено изцяло. Решенията на комисията са взети единодушно, защото няма изложени особени мнения, поради което е изпълнено и изискването на чл. 36, ал. 1 ЗОП. От това следва, че съставените два протокола, обявени по съответния ред в профила на купувача, които отразяват работата на комисията по чл. 34 ЗОП не е незаконосъобразно действие на комисията и не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила. Не може да се възприеме и тезата в касационната жалба, че възложителят е следвало да изложи мотиви при заместването на редовния чл. на комисията по чл. 34 ЗОП с резервен такъв. Към делото е приложена заповед за командироване на редовния чл. Елена Цикалова. Заповедта на възложителя, с която е определен състава на комисията по чл. 34 ЗОП е в съответствие с изискването на чл. 34, ал. 1 защото са определени както редовни, така и резервни членове. В случай на командироване на редовен член, нормално е той да се замести от резервен такъв. Изискването, на което се позовава касаторът визирано в чл. 36, ал. 2 за мотивираност на заповедта на възложителя, се отнася за случай, при който чл. на комисията не може да бъде заместен от резервен такъв. Само в този случай е необходимо мотивираност на заповедта на възложителя, а конкретния случай не попада в тази хипотеза. Неоснователно е и последното оплакване за непрозрачност на мотивите на оценителната комисия, при приемане на писмената обосновка на ценовата оферта на участника "Атлас Травелс" ЕООД. Комисията е изложила подробни и обосновани мотиви, адекватни на посочените фактически обстоятелства, съдържащи се в писмената обосновка на този участник. Той се е възползвал от правото си по чл. 33, ал. 4 ЗОП. В тайния вариант на решението на органа по преразглеждане е видна извършената проверка на изложените обстоятелства, приети като обективни, включително и изпълнението на трите хипотези, визирани в чл. 70, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения решението на органа по преразглеждане е правилно и законосъобразно, а жалбата срещу него е неоснователна. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 1, предложение второ АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение