Решение № 8959 от 21.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15113/2011 г.

Решение № 8959 от 21.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15113/2011 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 1259 от 12.10.2011 г., постановено по адм. д. № 2169/10 г. Бургаският административен съд, е отхвърлил жалбата на Рашид Кемалов Таиров, ЕГН **********, от гр. Ямбол, ул. "Странджа" № 91, против РА № 1000489/30.07.2010 г. на ТД на НАП - гр. Бургас, ИРМ - Ямбол, потвърден с решение № РД-10-298/20.09.2010 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас и е осъдил Рашид Кемалов Таиров да заплати на Д "ОУИ" - гр. Бургас разноски по делото в размер на 3 392 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Рашид Кемалов Таиров от гр. Ямбол. В жалбата се прави оплакване, че решението на Бургаския административен съд е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Бургаския административен съд и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с която да отмени обжалвания РА. Претендира се присъждане на разноски. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. По същество е основателна. С решението си Бургаският административен съд е отхвърлил жалбата на Рашид Кемалов Таиров против РА № 1000489/30.07.2010 г. на ТД на НАП - гр. Бургас, ИРМ - Ямбол, потвърден с решение № РД-10-298/20.09.2010 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас, с който на жалбоподателя са установени задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 112 170,90 лв. и лихви за забава в размер на 31 885,91 лв., а за 2008 г. в размер на 2 692,40 лв. и лихви за забава в размер на 359,27 лв. Съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Съдът е възпроизвел в мотивите на решението установената фактическа обстановка по време на ревизията, основанията на органа по приходите за наличие на хипотеза по чл. 122, ал. 1 от ДОПК, начина за определяне на данъчната основа при условията на чл. 122, ал. 2 от същия кодекс, съответно на задълженията за данък общ доход. Съдът е приел за неоснователни основните възражения на ревизираното лице - че е закупувал валута със средства на баща си Кемал Таиров, както и че органът по приходите при определяне на разходите за живот пред ревизираните периоди е следвало да използва за база минималната работна заплата за страната, както и размерът на паричното обезщетение за отглеждане на малко дете. По отношение на първото възражение са изложени мотиви, че представените в негова подкрепа писмени доказателства по естеството си представляват едностранни изявления на турски граждани, които доказват липсата на задължения на бащата Кемал Рашидов към тях, но не доказват реалността на заемните отношения между задълженото лице Рашид Таиров и посочените лица, както и че Кемал Рашидов действително е получил твърдяните суми, които в последствие е предоставил на сина си. Подобна позиция съдебният състав е изразил и спрямо представения като доказателство документ за заем /л. 18 и 19/ за 50 000 евро, съставен на 17.03.2007 г., който е съставен 7 дни след започване на данъчната ревизия, а нотариалната заверка потвърждава само подписа на съставителя му, а не удостоверява съдържанието на същия, поради което са приети за основателни доводите на органа по приходите, че тези документи са съставени единствено за целите на ревизията. Съдът не е кредитирал заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-икономическа експертиза, като се е аргументирал с това, че същото е изградено единствено и само върху твърдението на жалбоподателя, че е получил сумата в заем от физически лица - турски граждани и не е отчетен фактът, че към 13.10.29008 г. сумата от 350 000 евро е върната на заемодателите и не е в патримониума на жалбоподателя или на баща му. По отношение на възражението за начина на определяне на разходите за издръжка на семейството при условията на чл. 122, ал. 2, т. 16 от ДОПК съдът е изложил мотиви защо възприема изложеното от приходната администрация, и защо приема за недоказани твърденията на жалбоподателя относно произхода на паричните средства. Направен е краен извод за законосъобразност на ревизионния акт. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно същите са свързани с мотивите на съда за невъзприемане на възраженията на задълженото лице относно произхода на паричните средства, с които е закупувал валута, както и относно начина на определяне на размера на средствата, необходими за живот на задълженото лице и семейството му. Направените оплаквания относно непризнаване на средствата за закупуване на валутата са основателни. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. В хода на ревизията е установено, че през 2007 г. задълженото лице е закупило 327 000 щатски долара с левова равностойност от 454 907 лв., за които суми е дал обясненията, че са получени в заем от баща му Кемал Таиров Рашидов от негови приятели в Турция, имал е намерения да развиват бизнес с Китай, но поради неосъществяване на намеренията парите са върнати обратни на заемодателите в Турция. В подкрепа на тези твърдения са представени писмени доказателства - легализирани преводи от нотариално заверени заявления на граждани на Република Турция, събрани в рамките на образуваното ревизионно производство на бащата Кемал Рашидов и подробно описани в ревизионния доклад. Органът по приходите е приел, че представените писмени доказателства са едностранни волеизявления, които доказват липсата на задължения към тези лица от страна на Кемал Рашидов, но липсват договори, удостоверяващи реалността на заемните отношения между жалбоподателя и заемодателите. Като допълнителен аргумент е отбелязано и това, че действителността на договора за заем изисква заемодателите да притежават сумата, предмет на договора и същата да е реално предадена на получателя, доказателства в която насока не са ангажирани. По изложените по-горе мотиви административният съд е възприел констатациите на приходната администрация в тази им част. Този негов извод е необоснован на фактите по делото. Вярно е, че договорът за заем е реален договор, поради което се счита за сключен при предаването на парите /вещите/. Вярно е и това, че по време на ревизията и административното и съдебното обжалване не са представени сключени договори за заем между посочените лица и бащата Кемал Таиров или ревизираното лице Рашид Таиров. Но в същото време е вярно и това, че писмената форма на договора не е необходима като условие за неговата действителност, съответно доказване, стига съществените елементи по постигнатото съгласие между страните по договора да бъдат установени по друг начин. В случая нотариално заверените заявление на граждани на Република Турция по естеството си съставляват писмени обяснения на трети лица, допустими при условията на чл. 57, ал. 2, т. 2, предл. последно от ДОПК, направени пред нотариус, които установяват съществени елементи на договора за заем - предаването, съответно връщането на паричните суми и страните по договора за заем. От страна на първоинстанционния съд не е обсъдено обстоятелството, отразено в мотивите на решението на директора на Д "ОУИ", че спрямо жалбоподателя и неговия баща през 2008 г. е имало образувано административно-наказателно производство за допуснати нарушения на митническото законодателство, изразяващо се в недеклариране на валута, пренасяна през границата за Турция, в подкрепа на което са представени писмени доказателства. Решаващият орган е приел, че в случая се касае за единичен случай, от които не може да бъде направен извод за достоверност на твърденията на жалбоподателя. Последният извод обаче не може да бъде споделен, а установената фактическа обстановка по време на нарушението /в лек автомобил управляван от бащата са намерени недекларирани 50 000 евро/ е сериозно косвено доказателство в подкрепа на твърденията на страната, че през 2008 г. са връщали в Турция получени в заем суми през 2007 г. При съпоставката на констатациите от ревизионния доклад за задълженото лице и неговия баща /като доказателства по делото за последния са представени ревизионен акт № 1001572/25.01.2011 г. на ТД на НАП - Бургас, ИРБ - Ямбол и ревизионен доклад № 1001572/07.01.2011 г., по силата на който са установени задължения за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г./ може да бъде направен извод, че получените в заем суми от турски граждани през 2007 г. са достатъчни за закупуване на валутата от двамата. Това обстоятелство се установява и от заключението на вещото лице по допусната съдебно-икономическа експертиза. Съгласно чл. 202 от ГПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото. В конкретния случай съдът е изложил мотиви защо не възприема заключение, но същите не се споделят от настоящата инстанция, тъй като са свързани по-начало с невъзприема на твърдението на жалбоподателя за произхода на сумите, с които е закупувана валутата. Направеното възражение относно начина на определяне на размера на средствата за живот е неоснователно. От констатациите на ревизионния доклад е видно, че в обясненията си до приходната администрация ревизираното лице е посочило размер на разходи за живот, които е по-висок от този, използван от органа по приходите при определяне на данъчната основа при условията на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. В конкретния случай става въпрос за използване на официална статистическа информация относно необходимите разходи за живот на домакинствата в населеното място, където живее ревизираното лице, което е нормален способ за определяне на разходите при липса на конкретни данни в тази насока. Доколкото ревизионния акт се ползва с доказателствената сила по чл. 124, ал. 2 от ДОПК и в тази си част, в тежест на задълженото лице е да обори констатациите му, доказателствата в която насока не са ангажирани в съдебното производство. На база на гореизложеното следва да бъде прието, че през ревизираните 2007 г. и 2008 г. чрез предоставени от баща му заемни средства задълженото лице Рашид Кемалов Таиров е имало в патримониума си средства, които покриват размера на направените разходи. Като е възприел обратното виждане на органа по приходите - че лицето не притежава такива приходи, поради което е налице хипотеза по чл. 122, ал. 1, т. 1, 2 и 5 от ДОПК и следва да бъдат определени задължения по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г., административният съд е постановил едно неправилно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което РА № 1000489/30.07.2010 г. на ТД на НАП - гр. Бургас, ИРМ - Ямбол, потвърден с решение № РД-10-298/20.09.2010 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. При този изход на процеса решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено и в осъдителната му част за разноските, като ответната по касация дирекция следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 475 лв., от които 50 лв. държавна такса за първата, 25 лв. държавна такса за втората инстанция и 400 лв. за вещо лице. Не следва да бъде присъждано договореното възнаграждение за един адвокат в размер на 1 100 лв., тъй като няма представени доказателства същото да е било заплатено. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,