Решение № 2124 от 26.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14118/2014 г.

Решение № 2124 от 26.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14118/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Обединение "Хидро Гео Хим" ДЗЗД, с участници в него "Аквахим" АД, "Геохидродинамика" ЕООД и "Хидро - Гео Консултинг" ЕООД. Жалбата е против решение № 1305 от 8.10.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1019/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение жалбата на Обединение "Хидро Гео Хим" ДЗЗД срещу Решение № 183 от 28.08.2014 г. на министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проучване и оценка на химичното състояние на подземните водни тела", открита с Решение № 108 от 4.06.2014 г. на възложителя. Със същото решение са възложени на "Аквахим" АД, "Геохидродинамика" ЕООД и "Хидро-Гео Консултинг" ЕООД /участници в Обединение "Хидро Гео Хим" ДЗЗД/ направените от "Дикон Груп" ЕООД и "Умвелтбундесамт" ГБМХ, Република Австрия /участници в Консорциум "Дикон-Уба Води"/ разноски в хода на производството пред КЗК в размер на 1 000 лв. В жалбата са наведени доводи, че обжалваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и необоснованост. По подробно развити съображения касаторът оспорва изводите на КЗК за липсата на допуснати нарушения на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, чл. 36, ал. 2 от ЗОП и чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както и при оценяването на офертите и тяхното мотивиране. Иска се съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да бъде отменено решението на възложителя. Алтернативно се иска съдът да отмени решението на КЗК и да върне преписката на административния орган. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител адв. Снежана Василева, в съдебно заседание и с представена писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - Консорциум "Дикон-Уба Води", чрез процесуалните си представители адв. Свилена Димитрова и адв. Христо Копаранов, в съдебно заседание и с представено писмено становище, оспорва касационната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение. Заинтересованите страни - "Дикон Груп" ЕООД и "Умвелтбундесамт" ГБМХ, Република Австрия, участници в Консорциум "Дикон-Уба Води", не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК по преписка № КЗК-1019/2014 г. е било образувано по жалба на Обединение "Хидро Гео Хим" ДЗЗД срещу решение № 183 от 28.08.2014 г. на министъра на околната среда и водите. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проучване и оценка на химическото състояние на подземните водни тела". С посоченото решение на министъра на околната среда и водите заинтересованата страна Консорциум "Дикон-Уба Води" е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а жалбоподателят Обединение "Хидро Гео Хим" ДЗЗД е класиран на трето място. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Обединение "Хидро Гео Хим" ДЗЗД. За да постанови този резултат КЗК е счела за неоснователни всички наведени оплаквания от жалбоподателя, които са били обособени в три пункта. По доводите за допуснати нарушения на чл. 34, ал. 1 и чл. 36, ал. 2 от ЗОП, КЗК е посочила, че със заповед № РД-502/2.07.2014 г. възложителят е назначил комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за провеждане на процедурата, включваща петима редовни членове и двама резервни. Комисията, в основния си състав, е провела публично заседание по отваряне на офертите на участниците и прегледа на документите, съдържащи се в плик № 1, за резултатите от което е съставен Протокол № 1/1.08.2014 г. На следващото заседание, отразено в Протокол № 2/20.08.2014 г., поради отсъствие по обективни причини на двама от редовните членове на комисията, същите са били заместени от двамата резервни членове. Впоследствие, за да бъде продължена дейността на комисията, възложителят е издал заповед № РД-654/26.08.2014 г., с което на основание чл. 36, ал. 2 от ЗОП е изменил първоначалния й състав. Това се е наложило, тъй като е било възможно само един от двамата резервни членове да замести отсъстващ редовен член, при наличието на обективна невъзможност трима от редовните членове да изпълняват задълженията си. С оглед на тези обстоятелства КЗК е счела, че сформирането на първоначалния състав на комисията е извършено в съответствие с чл. 34, ал. 1 от ЗОП, а промените в състава й са допуснати при изпълнение на изискванията на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, поради което е приела за неоснователни развитите в тази насока оплаквания. КЗК е приела за неоснователни и твърденията на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е приложила одобрената методика за оценка, като не е мотивирала поставените му по-ниски оценки по подпоказателите за оценка, част от техническия показател. По този повод КЗК е разгледала и обсъдила поотделно трите подпоказатели за оценка - "Въведение и встъпителен анализ", "Стратегия за изпълнение на поръчката" и "Управление на риска", съответно одобрените съгласно документацията за участие критерии, на които следва да отговарят предложенията и оценките, които ще бъдат поставени при съответствието им с тях. Посочила е, че помощният орган на възложителя е разгледал и оценил техническите предложения на участниците по утвърдените в методиката подпоказатели, спазвайки стъпките от методиката и надлежно мотивирайки присъдените оценки, като мотивите за присъдените оценки по отделните критерии са относими към изискванията от методиката. По доводите за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, КЗК е посочила че действително комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е направила кратко описание на предложенията на участниците по трите подпоказатели за оценка в началото на протокол № 3/27.08.2014 г., но това не представлява нарушение на сочената разпоредба, доколкото няма пречка краткото описание на предложенията да бъде дадено и като част от мотивите за оценка, както е сторено в случая. По всички тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата на Обединение "Хидро Гео Хим" ДЗЗД. В касационната жалба отново се навеждат оплаквания за допуснати нарушения на чл. 34, ал. 1 от ЗОП и чл. 36, ал. 2 от ЗОП, касаещи реда и начина за назначаване на оценителната комисия от възложителя, както и последващите промени в персоналния й състав. Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗОП възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. По делото не е спорно, че в изпълнение на посоченото законово изискване възложителят е издал заповед № РД-502/2.07.2014 г., с която е назначил комисия, включваща петима редовни членове и двама резервни, поименно посочени в заповедта, с описание на длъжността, която заемат в структурата на министерство на околната среда и водите и Басейнова дирекция Дунавски район. В състава на комисията е включен правоспособен юрист, а всички останали членове притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Впрочем жалбоподателят не оспорва персоналния състав и професионалните качества на членовете на комисията. Това, което се оспорва е, че комисията в основния си състав е заседавала само на първото заседание, отразено в Протокол № 1/1.08.2014 г., на което е разгледала допустимостта на офертите. На следващото заседание, отразено в Протокол № 2/20.08.2014 г., комисията е заседавала в променен състав, като в протокола изрично е записано, че поради отсъствие по обективни причини на редовните членове: Цанко Цанов, същият се замества от резервния чл. Галя Ангелова, а Ивайло Петров - от Аксел Кошуджу. И двамата заместници вече са били определени за резервни членове на помощния орган на възложителя съгласно заповедта му по чл. 34, ал. 1 от ЗОП от 2.07.2014 г., а в производството пред КЗК са и доказани обективните причини за отсъствието на двамата редовни членове - Цанко Цанов е бил в дългосрочен платен годишен отпуск, а на Ивайло Петров е било прекратено служебно правоотношение. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че възложителят е следвало да издаде нарочна заповед, с която да измени състава на комисията. В чл. 34, ал. 1 от ЗОП изрично е предвидено, че при назначаване на комисия възложителят следва да определи нейния редовен състав, както и резервни членове. Смисълът на разпоредбата е да се гарантира приемственост и непрекъснатост в работата на комисията, като при евентуално отсъствие на някой от определените редовни членове същият да бъде заместен от резервен такъв. В приложимия Закон за обществените поръчки няма изискване замяната да бъде допусната с нарочна заповед от възложителя, тъй като замяната се извършва с резервни членове, които вече са били посочени като такива в заповедта по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Неправилно жалбоподателят се позовава на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, тъй като сочената норма касае други хипотези, различни от настоящата. Неоснователни са също и доводите на касатора, че отсъствието на двамата редовни членове не било мотивирано с обективни причини. Както вече се посочи, в ЗОП няма изискване изобщо за издаване на акт за заместване на редовни с резервни членове, още по-малко за мотивиране на такова заместване. Необходимо и достатъчно е наличието на обективни причини за заместването. В производството пред КЗК възложителят е представил безспорни доказателства за обективната невъзможност на двама от членовете на комисията да участват в нейната работа. По-конкретно Цанко Цанов е ползвал платен годишен отпуск /на стр. 99 от преписката е представена справка за използваните от служителя отпуски като брой дни и период/, а служебното правоотношение с Ивайло Петров е било прекратено, считано от 14.08.2014 г. /на стр. 101 от преписката е приложена заповедта на министъра на околната среда и водите за прекратяване на служебното му правоотношение/. Касаторът поддържа оплаквания и досежно заповедта на възложителя по чл. 36, ал. 2 от ЗОП за замяната на членове на помощната комисия на възложителя, преди продължаване на нейната работа, отразена в Протокол № 3/27.08.2014 г. Съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. Касаторът счита, че заповедта е лишена от мотиви, обосноваващи приложението на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. По административната преписка обаче са налице безспорни доказателства за наличието и на двете кумулативно дадени предпоставки на сочената норма. По-конкретно, установена е невъзможност на редовните членове - Цанко Цанов, Гергана Стоева и Ивайло Петров да изпълняват възложените им задължения и невъзможност последните двама от тях да бъдат заместени от резервните членове. Това е така, тъй като Гергана Стоева е излязла в продължителен болничен поради временна неработоспособност в периода на разглеждане на офертите /от 26.08-12.09.2014 г., за което е представен болничен лист на стр. 100 от преписката/, а както вече се каза служебното правоотношение с Ивайло Петров е било прекратено, считано от 14.08.2014 г. Председателят на комисията Цанко Цанов, както и един от резервните членове /Аксел Кошуджу/ са ползвали платен годишен отпуск /на стр. 99 и стр. 103 от преписката са представени справки за използваните от тях отпуски като брой дни и периоди/. Това означава, че при отсъствието по обективни причини на трима от редовните членове и възможност само един от резервните членове да замести отсъстващ редовен член, налице е хипотезата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. Извършените промени в състава на комисията съответстват на сочената норма и правилно КЗК е приела наведените в тази насока оплаквания за неоснователни. На следващо място в касационната жалба се оспорват изводите на КЗК за липса на нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В настоящия случай е видно, че в Протокол № 3 от 27.08.2014 г. комисията подробно е посочила положителните страни на представените оферти, както и недостатъците и непълнотите по отношение на офертите на класираните на второ и трето място участници, които са обосновали присъждане на по-нисък от максималния брой точки по два от подпоказателите. На практика комисията е дала кратко описание на техническите предложения на всеки от участниците, когато е анализирала техните преимущества и недостатъци, които са я мотивирали да присъди съответния брой точки. КЗК правилно е приела, че няма пречка краткото описание да бъде дадено не в началото на протокола, а като част от мотивите за оценка на техническото предложение. По доводите, че при оценка на техническото предложение на жалбоподателя комисията се е задоволила единствено да възпроизведе отделни текстове от утвърдената методика за оценка, но по същество не е мотивирала поставените му по-ниски оценки, КЗК подробно е обсъдила присъдените оценки на всеки участник по всеки подпоказател, както и мотивите на комисията да не присъди максимален брой точки по подпоказатели "Въведение и встъпителен анализ" и "Стратегия за изпълнение на поръчката" на класираните на второ и трето място участници - ДЗЗД "Рила-Стив Инженеринг" и "Хидро Гео Хим" ДЗЗД. От направения анализ на дейността на комисията, отразена в Протокол № 3/27.08.2014 г., КЗК е достигнала до законосъобразния извод, че техническите предложения на тримата участници са оценени по утвърдените в методиката подпоказатели, оценяването е извършено съобразно предвидената скала и критериите към нея, присъдените оценки са надлежно мотивирани, а мотивите са адекватни и относими към изискванията от методиката. При възлагателните процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и те поставят индивидуалните си оценки в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не е променен обявения критерий за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от жалбоподателя оценяване е извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. На последно място в касационната жалба се твърди, че КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като не се е произнесла по направеното искане за назначаване на техническа експертиза, която да разгледа и оцени предложенията съгласно методиката за оценка. Това твърдение не е вярно, тъй като КЗК в открито заседание на 8.10.2014 г. е разгледала доказателственото искане и го е отхвърлила, което е отразено в протокола от заседанието. Искането за назначаване на експертиза правилно е отхвърлено тъй като, както вече се посочи, КЗК не може да извършва контрол върху правилността на извършеното оценяване и не може да замести волята на определените от възложителя експерти. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, Обединение "Хидро Гео Хим" ДЗЗД, с участници: "Аквахим" АД, "Геохидродинамика" ЕООД и "Хидро-Гео Консултинг" ЕООД, следва да заплати в полза на ответника по делото - министъра на околната среда и водите разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. Същите са своевременно поискани, действително извършени и доказани съгласно представения договор за правна защита и съдействие, бюджетно платежно нареждане № Е00758 от 14.01.2015 г. с наредител министерство на околната среда и водите и извлечение по сметка на адв. Снежана Димитрова Василева от 15.01.2015 г., според което е осчетоводена транзакция от 1000 лв., наредена от министерството на околната среда и водите. На основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП основателно е и искането на заинтересованата страна - Консорциум "Дикон-УБА ВОДИ" за присъждане на направените от него разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лв. Искането е своевременно направено, разноските са действително извършени и доказани съгласно представения договор за правна защита и съдействие, фактура № 42/27.11.2014 г. и платежно нареждане от 27.11.2014 г. Настоящият състав намира, че не следва да се произнася по възражението за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, тъй като същото е направено от ответника /министъра на околната среда и водите/, а не от жалбоподателя. Само последният при този изход на спора понася тежестта на разноските и единствено той би имал интерес да оспори техния размер. Ето защо разноските следва да бъдат присъдени в пълния им размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение