Решение № 7265 от 17.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9696/2014 г.

Решение № 7265 от 17.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9696/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационните жалби на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив при ЦУ на НАП, съгласно заповед № П-311/9.05.2014 г. на изп. директор на НАП и на Борис Дамянов Петков, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Томи-5-Борис Петков", с адрес с. Богомилово, община Стара Загора, ул. "Алеята" № 12, против решение № 1358/4.06.2014 г. на Административен съд -Пловдив, постановено по адм. д. № 4008/2013 г. С касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив решението се обжалва в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 241302925/2.09.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 1237/2.12.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП, относно определените задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ, вноски за ДОО и вноски за ЗО за 2011 г. и съответните лихви за забава и за данък по чл. 48 ЗДДФЛ и лихви за 2009 г. частично. Излагат се доводи за незаконосъобразност на решението в обжалваната част, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора неправилно съдът е съобразил решението си със заключението на вещото лице по назначената ССЕ, което е преизчислило паричния поток на обща годишна база. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Борис Дамянов Петков оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Панов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Борис Дамянов Петков обжалва решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата му против РА, относно определените задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. и частично за 2009 г., вноски ДОО и ЗО за 2008 г. и 2009 г. и лихви. Излагат се доводи за незаконосъобразност на решението в обжалваната му част, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочените от касатора съществени процесуални нарушения са: необсъждане на всички представени и приети писмени доказателства и на всички възражения на жалбоподателя, недопускане на поисканите свидетелски показания във връзка с твърденията за извършено дарение по НА № 159/2007 г. за покупко-продажба. Относно материалната незаконосъобразност се твърди следното: съдът не е взел предвид, че в РА липсва посочване на правното основание за облагаемост на дохода; не е съобразил материалноправния характер на нормата на чл. 124а ДОПК и неправилното й приложение, тъй като органът по приходите не е доказал, че доходите са от трудова дейност; неправилно е приел, че не са получени сумите по договорите за заем, неправилно е определено началното салдо за първата година. Претендира се отмяна на решението в оспорената му част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, а при констатиране на допуснати съществени процесуални нарушения, връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни против съответните части от подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятни за тях, са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 241302925/2.09.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 1237/2.12.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП, с който на ревизираното лице са определените задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на 20 390 лв. и лихви 9 323.31 лв.; за 2009 г. в размер на 49 653.48 лв. и лихви 17 089.70 лв.; за 2011 г. в размер на 18 214.64 лв. и лихви 2 501.71 лв., вноски за ДОО за 2009 г. в размер на 3 335.25 лв. и лихви 2 050.32 лв., вноски ЗО за 2009 г. в размер на 1 482. 33 лв. и лихви 510.19 лв.; вноски за ДОО за 2011 г. в размер на 3 310.80 лв. и лихви 678.19 лв.; вноски за ЗО за 2011 г. в размер на 1 488 лв. и лихви 204.37 лв. Според настоящия касационен състав двете касационни жалби са неоснователни, поради следните съображения: Правилно и законосъобразно е решението на първоинстанционния съд в частта му, в която е отменен РА относно определените задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ, вноски за ДОО и вноски за ЗО за 2011 г. и съответните лихви за забава и за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2009 г. за разликата над 43 279.65 лв. и лихви над 14 895.96 лв. Касае се за годишен данък, който съгласно чл. 15 и чл. 48 ЗДДФЛ се определя върху обща годишна данъчна основа. Решението е правилно и в частта му, в която е отхвърлена жалбата на Петков против РА, а наведените в касационната му жалба доводи са неоснователни. Неоснователен е доводът му за допуснато съществено процесуално нарушение във връзка с искането му за разпит на свидетели, които да установят, че НА № 159/2007 г. всъщност не е за покупко-продажба, а за дарение. Съгласно чл. 165, ал. 2 ГПК свидетелски показания се допускат, когато страната се домогва да докаже, че изразеното в документа съгласие е привидно, ако в делото има писмени доказателства, изхождащи от другата страна, или удостоверяващи нейни изявления пред държавен орган, които правят вероятно твърдението, че съгласието е привидно. Писмени доказателства /обратно писмо/ по делото не са представени. След като се цели доказване симулативност на сделка, по която жалбоподателят е страна, приложима е именно посочената разпоредба на ГПК. Неоснователен е доводът на касатора за неправилност на решението в частта му, в която съдът е възприел за установено началното салдо към 1.01.2008 г., така както е посочено в РА. От орган по приходите е извършена проверка за установяване на факти и обстоятелства, свързани с притежаваното имущество на лицето и направените от него разходи, декларираните и/или получени приходи/доходи за периода 1.01.2005 г. - 31.12.2010 г., приключила с протокол № 1213045/27.04.2012 г. и доклад към него, надлежно приобщени заедно със събраните доказателства към доказателствата, събрани в хода на ревизионното производство. При проверката е установена налична сума към 31.12.2007 г. в размер на 227 413.51 лв. Към тази сума ревизиращият екип е прибавил 17 000 лв., получени по договор за заем от 9.05.03 г., сключен с Георги Динев Георгиев. Правилно са приели органите по приходите и съдът, че по другите два договора за заем от 2003 г., сключени с Добрин Добрев Добрев за сумата от 180 000 лв. и Любомир Динчев Георгиев за сумата от 10 000 лв., не е доказано предаването на сумите. При извършените насрещни проверки заемодателите не са открити. Не са представени доказателства, установяващи, че са разполагали с посочените суми, за да се приеме, че са ги предоставили в заем на жалбоподателя. Правилни са изводите на съда и по отношение на останалите договори за заем, представени с възражението към РД, от 2001 г., 2002 г., 2003 г. и 2004 г., както и от 2007 г., 2008 г. и 2009 г. В хода на съдебното производство само по отношение на заемодателя Паско Тенчев Пасков е представено удостоверение № 92 от 4.02.2011 г. обр. УП-2 от "Промишлено строителство холдинг" ЕАД, удостоверяващо трудов стаж на лицето на длъжността кофражист за периода 1.11.97 г. - 31.12.97 г. и за периода 1.01.98 г. - 30.07.98 г. и брутното му трудово възнаграждение, както и за периода 1.01.07 г. - 31.12.07 г. и 18.01.09 г. - 1.07.09 г. Така представеното удостоверение правилно е преценено от съда като недоказващо обстоятелството, че към 18.12.2002 г. /датата на договора/ заемодателят е разполагал с посочените в договора 18 500 лв., които да е предоставил в заем на жалбоподателя. От друга страна, липсват доказателства за това, че сумата е била предадена и налична към 1.01.08 г. Правилно са преценени и договорите за банкови кредити, отпуснати на заемодателката Димитрина Валентинова Нанева, сключени от нея през 2004 г. и 2005 г. Същите не доказват, че на 10.09.09 г. /датата на договора/ тя е разполагала със сумата от 9 900 лв., за да я предостави в заем на жалбоподателя. Във връзка с останалите договори за заем не се представят никакви доказателства, установяващи притежаването на посочените в тях парични средства от заемодателите и възможността им да ги предоставят в изпълнение на сключените договори за заем, които са реални договори. Следва да бъдат споделени като правилни и мотивите на органите по приходите, издали РА, относно непризнаването като действително получени от ревизираното лице сумите, за които се представят от него едва с възражението към РД талони от "Еврофутбол" от 2004 г., 2005 г. и 2006 г., а имено, че квитанцията за потвърждаване на залог, която се представя за изплащане на печалбата, не съдържа имената на лицето, направило залога и получило печалбата. Относно правното основание за облагаемост на дохода, за който в РД е посочено, че е с неустановен произход: В решението на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" се прави позоваване на презумпцията на чл. 123, ал. 1, т. 1 ДОПК, според която в случаите по чл. 122, ал. 1 при определяне на основата за облагане по реда на чл. 122, ал. 2 се смята до доказване на противното, че е налице подлежаща на облагане с данъци печалба или доход, когато стойността на имуществото на лицето явно и съществено превишава размера на декларираните приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране, получени от него. Обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК е установено още в хода на извършената проверка. Безспорно е налице явно и съществено превишаване на имуществото на лицето над размера на декларираните от него доходи /с 203 890.96 лв. за 2008 г., с 437 614.03 лв. за 2009 г./. Презумпцията не е оборена и правилно и законосъобразно е прието от органите по приходите, че това е недеклариран доход, подлежащ на облагане с данък, по смисъла на чл. 123, ал. 1, т. 1 ДОПК. Непосочването изрично, че се касае за данък по чл. 35, т. 6 ЗДДФЛ /от други източници, които не са изрично посочени в този закон и не са обложени с окончателни данъци по реда на този закон или по реда на ЗКПО/ не прави РА незаконосъобразен и не налага отмяната му като такъв. В съответствие обаче с разпоредбата на чл. 36 ЗДДФЛ /видно от РД и заключението на вещото лице по назначената ССЕ/ годишната данъчна основа е определена като облагаемият доход е намален с вноските за ДОО и ЗО. Основната задача на разпоредбата на чл. 122 ДОПК е да даде възможност да се извърши облагане и тогава, когато необходимите данни за установяването на данъчните задължения съобразно приложимите норми на материалния закон не са налице. Разпоредбата на чл. 122 ДОПК е призвана да преодолее тази пречка пред ревизионното производство и регламентира реда, по който следва да се извърши попълването или направо заместването на липсващите доказателства с други данни, които да позволяват установяването на задълженията. Доколкото нормата на чл. 124а ДОПК регламентира приложимостта на този ред и за установяване на задълженията за осигурителни вноски, настоящия съдебен състав приема, че той е приложим и по отношение на дохода, получен преди 2011 г. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК решението на Пловдивския административен съд следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на втория касатор следва да се присъдят разноски за касационното производство в размер на 1 263.20 лв. На първия касатор, който не е представляван от юрисконсулт в съдебно заседание, за изготвянето на касационната жалба юрисконсултско възнаграждение не следва да се присъжда с оглед разпоредбата на чл. 161, ал. 1 ДОПК, изречение последно, предвиждащо присъждане на администрацията на юрисконсултско възнаграждение общо за всички инстанции, за разлика от адвокатското възнаграждение на жалбоподателя, което според изречение първо се присъжда за всяка инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение