Решение № 11097 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15045/2011 г.

Решение № 11097 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15045/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Кристиан Влахов, в качеството му на процесуален представител на Атанаска Иванова Калайджиева срещу решение № 1467 от 2.09.2011 г. по адм. дело № 224 по описа за 2011 г. на административния съд - Пловдив. С него е отхвърлена жалбата на лицето срещу ревизионен акт № 241002796 от 18.11.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 929 от 28.12.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив оспорва същата като неоснователна чрез депозирана по пощата писмена защита от юрисконсулт Даниела Стоянова. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е частично основателна. Административният съд - Пловдив е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 241002796 от 18.11.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 929 от 28.12.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив. Ревизионният акт е издаден в изпълнение на решение № 575 от 4.08.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив и е за ревизиран период 1.01.2004 г. -31.12.2008 г. по повод облагане по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ. В хода на осъществяването й е констатирано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, поради което и е реализирана по специалния ред на чл. 122 и сл. от ДОПК. Определени са задължения за 2004 г., за 2005 г. и за 2008 г. по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 от ЗДДФЛ, главница и лихва в общ размер от 11 525.24 лв. В мотивите на обжалваното решение подробно е обсъдена фактическата страна по спора, събраните доказателства - писмени и гласни, както и заключението - основно и допълнително, по изслушаната съдебно-счетоводната експертиза. Обоснован е извод за неоснователност на жалбата, съответно за законосъобразност на оспорения ревизионен акт. Основният спорен момент по делото е бил дали е налице обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, поради което и ревизията е осъществена по специалния ред. Според тази разпоредба, когато е налице някое от обстоятелствата по ал. 1, органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка, в случая на данък върху дохода, към определена от него по ал. 2 основа, когато е налице едно от изброените в същата норма обстоятелства. По делото се установява наличие на това по т. 7, а именно декларираните и/или получени приходи, доходи не съответстват на имущественото и финансово състояние на лицето. За 2006 г. и за 2007 г. то не е налице, като спорът от фактическа страна е бил относно наличните парични средства на ревизираното лице към 1.01.2004 г. Според административният орган началното салдо към тази дата е отрицателно, т. е. има недостиг от 10 523.50 лв., а според жалбоподателя има начално салдо в размер на 52 986.38 лв. При установяването на липса на парични средства към 1.01.2004 г. органът по приходите е преценявал осъществени от лицето приходи и разходи през 2003 г. като доходи от минали години, доходи от дейността на фирмата на лицето ЕТ "Наси-91" (1/2 част), върнати парични средства от "Аса" ООД (1/2 част) и тези за закупен магазин "Тополите" (1/2 част), за предоставен паричен заем на "Аса" ООД (1/2 част), паричен разход за издръжка по данни от НСИ, платени осигурителни вноски за ДЗЛ, платени данъци и такси от ДЗЛ (1/2 част). Няма пречи да бъдат преценявани факти извън ревизирания период доколкото те се явяват относими към процесния спор и конкретно относно преценяване на наличното салдо по отношение на ревизираното лице към началото на първата ревизирана година. Така приетото от административния орган начално салдо рефлектира и върху паричния поток за следващите ревизирани години и конкретно върху определените данъчни задължения за 2004 г. и за 2005 г. По повод на същото и в подкрепа на твърденията за начално такова в посочения размер по делото са изслушани като свидетели разпитаните лица Атанаска Атанасова Апостолова, майка на жалбоподателката и Атанас Андонов Калайджиев, баща на съпруга на жалбоподателката. Правилно съдът не е кредитирал дадените показания поради установената роднинска връзка с първия свидетел и тази по сватовство с втория свидетел, като е преценявал същите при спазване изискванията на чл. 172 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Освен това по отношение на тези две лица, които декларират, че са осъществили дарения не се установява способността им да направят това поради немалкия размер на паричните суми от 20 000 лв. и от два пъти по 25 000 лв., от застъпените тези, че произходът им е от техни спестявания и без да се доказва съхраняването на същите тези средства. Това е първото касационно възражение, като второто е относно нецененето на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза, с дадените две заключения. Настоящият съдебен състав намира, че правилно те е кредитирано първото основно заключение, и в двата варианта първи и втори, е изградено на база на възприет приход от предоставените парични средства в размер на 20 000.00 лв. и на два пъти по 25 000. 00 лв. по договори за дарение от 21.09.2000 г. и от 19.02.2002 г., който факт не се явява доказан. По повод второто допълнително заключение са формирани два варианта, като при първия вариант е налице начално салдо в размер на 17 986.36 лв. само за ревизираното лице (1/2 част от 35 972.71 лв.) и във втория вариант липсва такова начално салдо, както твърди приходният орган. Така спорът се концентрира върху елементите, които формират паричния поток по повод началното салдо, доколкото данъчният орган не е дал конкретни аргументи, а общи и то в решение № 929 от 28.12.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ" - стр. 5. Също така липсва оспорване по делото на елементите на паричните потоци по конкретните ревизирани години. Последното следва да се отбележи, понеже ако се приеме наличното салдо по първия вариант на допълнителното заключение от 17 986.36 лв., това рефлектира върху задълженията и определянето им по размер относно главницата, респ. и относно лихвата за отделните ревизирани години. Настоящият съдебен състав намира, че следва да се кредитира допълнителното заключение в неговия първи вариант, при който е налице начално салдо в размер на 17 986.36 лв. Това е така, понеже при формирането му са взети предвид доходи и разходи във връзка с осъществяваната дейност на лицето, съответно и на съпруга му, които те са декларирали от 1992 г. до 2003 г., за част от тях и от дейност като ЕТ "Наси-91" и от ЕТ "Аса", понастоящем ООД. По повод на последния факт данъчният орган приема, че по принцип същите следва да се съобразят, но при тази дейност се осъществява и закупуване на активи, поради което са налице реални разходи на парични средства и не може да има налични такива парични средства, още повече че не са ангажирани доказателства за тяхната наличност и съхранение. При формиране на началното салдо са взети предвид и направените разходи за закупуване на двата недвижими имота в режим на СИО. Изложените съображения на административния орган са хипотетични, доколкото експертът се е позовал на факти, за които данъчната администрация е имала данни, поради редовно подавани ГДД и по двата закона, както и такива във връзка с осъществяване дейността на двата търговски субекта ЕТ "Нанси-91" и "Аса" ООД.. Според заключението размерът на задължението за 2004 г. е 0; за 2005 г. е 1 353.09 лв.; за 2006 г. е 0; за 2007 г. е 0, при внесени от ДЗЛ в размер на 270.00 лв.; а за 2008 г. 2 337.73 лв., при внесени от ДЗЛ в размер на внесени 270.00 лв., както и съответната лихва за забава или общо задължение само за данък върху дохода, то е в размер на 3 690.82 лв. Съобразно изложеното обжалваното решение следва да се отмени и се постанови решение по съществото на спора, като се отчете, че се отменя задължението за 2004 г., главница и лихва, изменя се задължението за 2005 г. за сумата над 1 353.09 лв. и съответната на нея лихва, а остава задължението за 2008 г. в размер на 2 067.60 лв. и задължението за лихва в размер на 351.76 лв., поради спазване на принципа за невлошаване на положението при обжалване по чл. 155, ал. 8 от ДОПК, както задължението на лихви е съответно на определените главници. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски общо за двете инстанции в размер на 750.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК. На ответната страна по касация следва да се присъдят съдебни разноски общо за двете инстанции в размер на 366.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение