Решение № 7021 от 22.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 204/2013 г.

Решение № 7021 от 22.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 204/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на ЕТ "Мария Вълканова" против решение по адм. д. № 10869/2011 г. по описа на Административен съд София- град. Иска отмяна на решението с оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и материална незаконосъобразност. Съдът необосновано приема, че няма данни за нарушения на конкурсната процедура. Няма никакви доказателства за оценяване по критерия "Концепция за развитие на обекта". Установени са нарушения на нормативни разпоредби, които не са обсъдени от първоинстанционния съд. Ответната страна кметът на Столична община оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне на решението в сила. Ответникът "ТТТ 28" ЕООД оспорва касационната жалба. Комисията е провела заседание с протокол изх. № 302817.01.2011, ведно с приложения № 1 и № 2, поради което няма нарушения на процедурата. Няма нередности на направените изчисления при оценяването. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Решението е необосновано, защото съдът не е взел предвид липсата на доказателства за начина, по който е извършено оценяването по втория критерий. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С решение № 5471/18.10.2012 г. по адм. д. № 10869/2011 г. по описа на Административен съд София-град е отхвърлена като неоснователна жалбата на ЕТ "Мария Вълканова" против заповед № РД-09-02 329/4.11.2011 г. на кмета на Столична община, с която е утвърдено класиране на участници в конкурс № 20-СО-2011 г. по позиция 1.3 обект 12 за отдаване под наем на части от имоти публична общинска собственост "Южен парк" 3 ч., район "Триадица" за поставяне на преместваеми обекти и атракционни съоръжения, а жалбоподателят е осъден да заплати разноски в размер на 500 лв. на заинтересованото лице "ТТТ 28" ЕООД. За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд е приел, че нарушението на чл. 35, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси за разширен състав на комисията по провеждане на конкурса е несъществено. Развил е мотиви, че допълнително включените двама членове на комисията със заповед № РД-09-01-360/8.08.2011 г. на кмета на Столична община са подписали протокола от проведеното заседание на 4.07.2011 г., поради което липсата на имената в титулната част на същия протокол е несъществено нарушение, а комисията е работила в законен състав. Съдът приема, че не е допуснато нарушение при оценяването на офертите, защото това е в оперативната самостоятелност на административния орган. Решението е необосновано и незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено. Съгласно чл. 35, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (Наредбата) кметът на Столична община назначава комисия в състав от 5 до 7 члена със заповед в деня на провеждане на конкурса. Видно от приложения протокол от провеждане на конкурса (л. 25 до л. 37 от делото) конкурсът е проведен на 4.07.2011 г. На тази дата конкурсната комисия, назначена със заповед № РД-09-01-302/4.07.2011 г. на кмета на Столична община, в седмочленен състав се е събрала, за да разгледа, оцени и класира подадените оферти за публично оповестения конкурс № 20-СО-2011. Именно това обстоятелство е отразено на л. 25 от делото, а протоколът е подписан от членовете на комисията (л. 33 от делото). На втората страница от протокола (л. 26 от делото), е записано, че в работата на комисията са взели участие и лицата Ралица Маджарова, директор на Дирекция "Зелена система" и Милена Васева, и. д. на ОП "Паркове и градски градини", които са назначени със заповед № РД-09-01-360/8.08.2011 г. Този факт за допълнително включени членове в работата на комисията, повече от месец след датата 4.07.2011 г., е отразен като обстоятелство настъпило между отварянето на плик № 1 и плик № 2. Протоколът е подписан от деветимата членове на комисията и е изведен с дата РД-09-01-302-1/17.10.2011 г. Допуснато е съществено нарушение на конкурсните правила. Съдът е следвало да вземе предвид, че протоколът представлява официален писмен документ, поради което има обвързваща доказателствена сила, че фактите отразени в него са се осъществели така, както се твърди. Именно протоколът отразява, че комисията с назначените на 4.07.2011 г. седем членове, на същата дата е заседавала на ул. "Московска" № 33 за "разглеждане, оценяване и класиране на подадените оферти". След отварянето на плик 1 по реда на постъпване на офертите, работата на комисията очевидно е прекъсната, защото веднага като втори абзац е записано, че има назначаване на още двама членове на комисията със заповед от 8.08.2011 г. на кмета на Столична община. След това работата е продължила с отваряне на плик 2 с предложените наемни цени и концепции за развитие на обектите. Няма никаква яснота по делото кога е станало отварянето на плик 2. Не е възможно това е станало на 4 юли 2011 г., както е отразено в началото на протокола, след като на стр. 2 от същия протокол изрично е цитирана заповедта от 8.08.2011 г. за назначаването на още двама членове на комисията и участието им работата по провеждане на конкурса. Провеждането на конкурс се извършва при спазване на процесуални императивни разпоредби, като самото оценяване и класиране се извършва в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган. Това обаче не освобождава административния орган от задължението да спазва собствените си условия за провеждане на конкурса и да изложи мотиви относно направения избор. Императивността на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от Наредбата изисква назначаването на комисията да стане в деня на провеждане на конкурса като гаранция за спазване на принципа за законност прогласен в чл. 4, ал. 1 от АПК. На датата 4.07.2011 г., на която е назначена комисия в седмочленен състав, е започнало провеждането на конкурса, но класирането не е извършено. Самата комисия е отразила, че на 8.08.2011 г. има назначени още двама членове и едва след това е пристъпила към отваряне на офертите, без да има яснота кога е станало това. Дори класирането да е станало на 8.08.2011 г., на тази дата не са назначени останалите седем членове на комисията. Следователно не всички членове на комисията са назначени на датата, на която е проведен конкурса, което представлява нарушение на чл. 35, ал. 2 от Наредбата. Нарушението на конкурсните правила, създадени с подзаконов нормативен акт на Столичен общински съвет, е съществено, защото противоречи на принципите за законност и прозрачност по чл. 4 и чл. 12 от АПК и внася основателно съмнение в класирането. Настоящата инстанция не намира за необходимо да обсъжда дали назначаването на 9 вместо 7 членове на комисията е съществено нарушение на конкурсните правила. Налице е отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК и поради липсата на мотиви за оценяването на офертите по втория зададен критерий по т. 18 от условията за участие (л. 51 от делото) "Концепция за развитие на обекта" относно: 1. план за разкриване на работни места, в т. ч. места за безработни лица с трайни увреждания с намалена трудоспособност между 70 и 91 процента и 2. инвестиционен план за изработка, поставяне, експлоатация и поддръжка на преместваемия обект и облагородяване на прилежащите площи, придружен с писмо от банка за гарантиране, обезпечаване и обвързване с банка със стойността на този план. В административната преписка няма никакви данни за извършено оценяване от членовете на комисията по предварително зададените критерии и формула. В приложение № 2 има нанесени само общ брой точки за всеки участник на бази предложена наемна цена и концепция за развитие на обекта, към които няма мотиви относно начина на оценяването. Класирането е в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган, провеждащ конкурса, но задължението за мотивиране на издавания административен акт следва да се спазва и в тези случаи, предвид чл. 169 от АПК и т. р. № 4 от 22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на ОС на съдиите при ВАС. Липсата на мотиви за оценяването и нарушението на чл. 35, ал. 2 от Наредбата относно момента на провеждането на конкурса и състава на комисията към датата на провеждането, са съществени нарушения на административнопроизводствените конкурсни правила и са отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК. Като е отхвърлил жалбата първоинстанционният съд е постановил необосновано и незаконосъобразно решение, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, VII отделение