Решение № 14997 от 13.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12872/2013 г.

Решение № 14997 от 13.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12872/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Оразувано е по касационна жалба, подадена от "Термикс ЕС" ООД със седалище в град Пазарджик против решение № 1013 от 14.08.2013 г. по преписка № КЗК-800/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му против решение № 2 от 6.06.2013 г. на кмета на община Кочериново за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не се изразява и от възложителя - кмет на община Кочериново и от заинтересованата страна - едноличен търговец "Маргарита - П - Перун Костадинов". Участвалият в настоящото производство представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че КЗК подробно е изложила установените по преписката факти и въз основа на тях е направила правни изводи. Последните, макар и лаконични, са обосновани и правилни. Счита за обоснован извода, че моментът, в който възложителят е упражнил правомощието си по чл. 36а от ЗОП е всеки един момент, преди издаване на крайния акт. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Термикс ЕС" ООД против решение № 2 от 6.06.2013 на кмета на община Кочериново по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. С това решение дружеството е отстранено от участие на основание чл. 70, ал. 3 от закона - неприемане на представена писмена обосновка. Възразило е за допуснати нарушения на процедурата от откриването й до нейното приключване и най-вече за допуснати нарушения на материалните изисквания на чл. 70 и чл. 36а от закона. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 17 от 23.08.2012 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Подобряване на образователната инфраструктура в община Кочериново", финансиран по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Изпълнението на СМР е за СОУ "Христо Ботев" в град Кочериново. Одобрил е обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 2.3 от обявлението е посочил редица изисквания, на които трябва да отговарят участниците, за да докажат техническите си възможности и професионален опит за навременно и качествено изпълнение на предмета на поръчката, както и документите, с които те се доказват. Избрал е оценителен критерий по чл. 37, ал. 1, т. 2 от закона - икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се формира от предложената цена с относителна тежест от 30 % и технически показател с относителна тежест от 70%. Той е съставен от два подпоказателя с еднаква относителна тежест от по 50% от техническата оценка: срок за изпълнение и мерки за преодоляване и намаляване на затрудненията в рамките на учебния процес на административния персонал, учащите и преподавателите. Със заповед № РД-01-05-541 от 4.10.2012 г., възложителят е назначил петчленна комисия за провеждане на процедурата с двама външни експерти от списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и трима негови служители. В установения срок са подадени осем оферти, отворени на 3.10.2012 г. Разглеждането на документите по подбора, съдържащи се в плик № 1 са обективирани в протокол № 1. След извършване на действия по чл. 68, ал. 8 от закона, последващата проверка за съответствие е продължила на заседанието на помощния орган на 29.10.2012 г., обективирано в протокол № 2. Всички участници са допуснати до отваряне на техническите предложения в плик № 2. По отношение на предложения срок за изпълнение - подпоказател Б1 от комплексната оценка, комисията е установила наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от закона за страните по делото и е изискала от тях представяне на писмени обосновки. Такива са представени и приети от комисията на заседанието й на 30.11.2012 г., обективирано в протокол № 3. На същото заседание е извършена оценка по двата подпоказателя, формиращи техническата оценка. Извършен е обстоен анализ на техническите предложения по подпоказателя Б2, който за разлика от ценовото предложение и срока за изпълнение, не се оценява по математически алгоритъм, а с изцяло експертна оценка в периметъра от 15, 30 и максимум 50 точки. Ценовите предложения са отворени на 3.01.2013 г. на заседание по протокол № 4. Изискана е писмена обосновка от едноличния търговец и друг участник, поради наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 за предлаганата цена. След анализ, те са приети на заседанието, проведено на 18.03.2013 г., обективирано в протокол № 5. На същото заседание е извършено оценяване по ценовия показател и е определена компексната оценка. Дружеството-жалбоподател е получило най-висока оценка от 64.900 точки и е класирано на първо място. С резултат от 63.326 точки на второ място е класиран едноличният търговец. При предаване на протоколите, възложителят е упражнил правомощието си по чл. 36а, ал. 1 от закона на 28.03.2013 г. Констатирал е допуснати от комисията нарушения при обсъждане на писмените обосновки на дружеството и едноличния търговец във връзка с подпоказателя Б1 на заседанието по протокол № 3. Позовал се е на практика на КЗК и на Върховния административен съд за такива случаи и е дал конкретни указания. Същите са изпълнени от помощния орган на заседанието му по протокол № 6 от 9.04.2013 г. След анализа на писмените обосновки, представената такава от жалбоподателя не е приета и той е предложен за отстраняване в хипотезата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Писмената обосновка на едноличния търговец е приета. Извършено е ново оценяване на техническите и ценовите предложения на останалите участници и съответно определяне на нова комплексна оценка. Със 75.500 точки, едноличният търговец е класиран на първо място. Предложенията на помощния орган са възприети от възложителя и обективирани в решението му по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от закона. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения на процедурата. Приела е за неоснователни възраженията му за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия и съответно за нарушение на изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Съобразила е, че оценяването на ценовите предложения и в тази връзка изчисленията по чл. 70 от закона, налагат включване в състава й на икономисти. На следващо място, КЗК е приела за неоснователни доводите за нарушение на нормата на чл. 36а ЗОП. Констатирала е порочните действия на помощния орган при приемането на писмените обосновки на заседанието по протокол № 3. Поради това е приела за законосъобразни указанията, дадени от възложителя преди изготвяне на окончателния акт, да се преразгледат писмените обосновки и се изложат в протокола мотиви относно приемането или неприемането им. Анализирайки съдържанието на самите указания, органът по преразглеждане е констатирал липса на каквито и да било насоки за отстраняване на техническото предложение на дружеството жалбоподател. Поради това е приел за неоснователно твърдението на дружеството за недопустима намеса на възложителя в оперативната самостоятелност на помощния му орган. На трето място е прието спазване на предварително оповестената методика при оценяване на дружеството и на участника "ПСТ Холдинг" АД по подпоказателя Б2 и съответно неоснователност и на това възражение по жалбата. В правните изводи, КЗК задълбочено и обстойно е анализирала изводите на конкурсната комисия във връзка с неприемане на писмената обосновка на "Термикс ЕС" ООД относно срока на изпълнение и ги е приела за мотивирани. Специално се е позовала на идентична практика по същия проблем със същия жалбоподател, намерила отражение в решение № 1254/2012 г. Съобразила е и факта, че това решение е оставено в сила с решение № 1580/2013 г. на Върховния административен съд. Разгледала е и последното възражение на жалбоподателя за несъответствие на избрания изпълнител с предварително поставените изисквания за установяване на ръководен персонал при изпълнение на предмета на поръчката. Приемайки и това възражение за неоснователно, КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се прави довод за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила, доколкото основната част от решението е заета от излагане на становищата на страните и приетите за установени факти, а правните изводи са оскъдни и не съдържат обсъждане на най-съществените възражения на жалбоподателя. Съдът намира довода за неоснователен. В жалбата са направени възражения в няколко насоки: за допуснати нарушения на ЗУТ при откриване на процедурата; за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия най-вече, поради включване в нея на двама счетоводители, които нямат професионална квалификация съобразно предмета на поръчката; допуснати нарушения от възложителя при упражняване на правомощието му по чл. 36а от закона, изразяващи се в първоначално утвърждаване на протоколите на комисията и връщане на етап - преценка на писмените обосновки по техническото предложение след отваряне на ценовите предложения и определяне на комплексната оценка, ведно с неправомерна намеса в оперативната самостоятелност на комисията при преценката на обосновката; допуснати нарушения при преценка на писмената обосновка на дружеството и тази, представена от избрания изпълнител; несъответствие на изпълнителя с минималните изисквания за ръководен персонал и сертифициране. КЗК не е обсъдила само първото възражение по съображения, че то е относимо към откриването на процедурата. Не е обжалвано в установения от закона срок, поради което е недопустимо да се оспорва в хода на производство срещу крайния акт. По отношение на всяко едно от останалите възражения, КЗК е извършила анализ и изследване и въз основа на тях е формирала правния си извод за неоснователността им. Правилността на решението не се определя от пространствения обем на правните изводи, а от съответствието им с данните по възлагателната преписка и тълкуването и прилагането на относимите към оспорените правоотношения материалноправни норми. Още повече, че по отношение указанията на възложителя по чл. 36а към конкурсната комисия да обективира в съставения протокол изводи във връзка с обсъждането и приемането или неприемането на дадена от участник писмена обосновка и за наличието на хипотезата на чл. 70, ал. 2 от закона, е посочена утвърдена вече практика на КЗК и на съда. Останалите доводи в касационната жалба повтарят доводите, направени пред КЗК и вече обсъдени от нея. Отново се възразява, че възложителят в нарушение на чл. 36а е поискал от помощния орган не само да обоснове приемането на писмените обосновки, но и повторно да прецени самите обосновки. Това дава основание на страната да изрази съмнения, че при даването на указанията и то след като веднъж е утвърдил протокол № 3 и след като вече са били ясни ценовите предложения и крайното класиране на участниците, възложителят на практика е манипулирал избора на изпълнител. Възражението е необосновано и не се потвърждава от разпоредбата на чл. 36а от закона. Както вече е посочено в практиката на ВАС - решение № 3479/2012 г., с приемането на цитираната правна норма не се преуреждат по нов и различен начин досегашни правоотношения. Още преди приемането и влизането в сила на ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г., Върховният административен съд в свои решения бе определил, като законосъобразно връщане от страна на възложителя на преписката обратно на помощния орган с указания за отстраняване на установени от него закононарушения и то след приключване работата на конкурсната комисия, но преди постановяване на акта по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. Касае се за правомощие на възложителя, което касаторът тълкува изключително стеснително досежно обема и времевото изпълнение. Видно от данните по преписката, при първоначалното приемане на писмените обосновки на заседанието по протокол № 3, конкурсната комисия е подходила изключително формално и повърхностно. Липсват дори минимални индикации за анализ на тези обосновки и съответно за установяване наличието или липсата на една и повече предпоставки по чл. 70, ал. 2 от закона. Всъщност помощният орган с по едно изречение за всяка обосновка е декларирал, че я приема. По отношение на "Термикс ЕС" ООД е посочил, че са налице обективни обстоятелства, свързани с наличие на изключително благоприятни условия за участие. По отношение на ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов" е посочил, че обективните обстоятелства са свързани с предложено техническо решение и наличие на изключително благоприятни условия за участие. Действията на комисията на 30.11.2012 г. по никакъв начин не изпълняват задължителната разпоредба на чл. 70, ал. 2 и 3 от закона. Те дори не установяват основния факт, че комисията е разгледала и анализирала писмените обосновки. Оставането им в този вид би се се отразило пряко върху законосъобразността на акта, завършващ процедурата. Обстоятелството, че протокол № 3 първоначално е утвърден от възложителя, не го лишава от правната възможност да констатира незаконосъобразните действия на помощния орган преди издаване на акта по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Такъв извод се налага от съвместното тълкуване на разпоредбата на чл. 36а, ал. 1 и чл. 72, ал. 3 от закона. Законово обосновани са указанията на възложителя да се извърши повторна проверка на обосновките и то с оглед наличието на някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2, като се мотивира приемането им. Така формулираните указания са общи и са по прилагане на закона. Те не касаят предпочитането или отхвърлянето на конкретна обосновка на конкретен участник. Поради това неоснователно се твърди от касатора, че възложителят е манипулирал избора на изпълнител. Друга група касационни доводи са насочени срещу извършеното от конкурсната комисия неприемане на писмената обосновка. Съпоставянето им с изложените констатации в протокол № 6 от 9.04.2013 г. налага извод за тяхната неоснователност. От съдържанието на протокола се установява, че е налице преценка на обстоятелствата, изложени в писмената обосновка и приложените към нея писмени доказателства. За всяко от тях помощният орган е посочил причината да не го приема, като обективно обстоятелство, сочещо на наличието на някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от закона. Изводите на КЗК за правомерност на действията на помощния орган допълнително са обосновани с позоваване на решение на КЗК № 1254/2012 г., оставено в сила с решение № 1548 от 4.02.2013 г. по адм. дело № 14662/2012 г. на ВАС. Решението е аналогично и е постановено по жалба на същия жалбоподател с идентична писмена обосновка, която също не е приета от друг възложител в друга възлагателна процедура. Съдът напълно възприема направените в него изводи, че обстоятелствата, свързани с установяване съответствието на участника с изискванията за подбора, не могат едновременно с това да се интерпретират, като обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от закона. Направените изводи от конкурсната комисия, възложителя и КЗК в същата насока са законово обосновани. Четвъртата група доводи повтарят възраженията за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия. Тези възражения са обсъдени от органа по преразглеждане и правилно са приети за неоснователни. Процедурата е открита след влизане в сила на измененията на закона със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г. При новата редакция на чл. 19, ал. 2, т. 8 и чл. 34, ал. 3 от него, възложителят е имал право на избор дали да включи в конкурсната комисия външен експерт от списъка или да не включва. Той е включил двама, като единият от тях напълно съответства на изискването на същата разпоредба, а другият е правоспособен юрист. Останалите трима членове на комисията са експерти на възложителя. Единият от тях изпълнява длъжността инвеститорски контрол в общината, поради което следва да се приеме, че има квалификация и практически опит съобразно предмета на поръчката. Останалите двама членове на комисията са главният счетоводител на общината и главният счетоводител на направление "Образование" в нея. Включването на главните счетоводители, като икономисти и лица с практически опит в икономическите аспекти на поръчката и съответно на подадените оферти за участие в нея, необосновано се приема от жалбоподателя, като нарушение на изискванията на чл. 34, ал. 1 от закона. Оценката на предложенията е, както техническа, така и финансова, което налага включване в помощния орган на различни специалисти, които да са в състояние да обхванат всички аспекти на офертите с произтичащите от това последици. В конретния случай се е налагало да се преценяват, както писмени обосновки, обосноваващи предложения по технически показател, така и писмени обосновки, обосноваващи предложена от оферент по-ниска цена. Поради това законът е предоставил в оперативната самостоятелност на възложителя да избере и назначи такива специалисти, които да могат най-ефективно и при спазване на закона да изпълнят задълженията си по него. По тези съображения, подадената касационна жалба е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение