Решение № 5295 от 11.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3309/2012 г.

Решение № 5295 от 11.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3309/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Додо Филм" ООД, гр. София срещу решение № 99 от 2.02.2012 г., постановено по преписка № КЗК-14 от 4.01.2012 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка в частта му по обособена позиция 2. В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението, като се релевира нищожност, необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в обжалваната му част е без мотиви, което е в противоречие с чл. 73 и чл. 11, ал. 2 ЗОП. Твърди се освен това, че членовете на назначената комисия са без необходимата квалификация и опит относно предмета на обществената поръчка. Те не са режисьори, сценаристи, продуценти, оператори, т. е. хора, които реално са създатели на подобен род продукти, както и че липсва историк и траколог, което в нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Това от своя страна е довело до неправилна оценка на техническите предложения на участниците. Във връзка с това твърдение е и следващото относно допуснато нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП, поради това, че привлеченият като член на комисията външен експерт, нямал необходимата квалификация в съответствие с предмета на поръчката. По изложените съображения се моли, решението да се отмени, като се претендира и присъждане на сторените съдебни разноски, както и заплатеното адвокатско възнаграждение. КЗК не е взела становище. Ответната страна - министърът на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата. По подробно изложените съображения в писмени бележки, в които са изложени твърдения, опровергаващи тези, направени в жалбата се моли, тя да не се уважава. Заинтересованата страна и дружествата участници в нея не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че съобразно приложените и анализирани доказателства по преписката, КЗК е направила обоснован и правилен извод относно законосъобразността на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. На следващо място счита, че правилно КЗК е приела, че съставът на комисията не е в нарушение на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Според прокурора предмета на обществената поръчка включва изготвянето на национална туристическа реклама с точно определени комуникационни цели, включващи изработването на филм с конкретна насоченост, а не на филм въобще. Поради това в състава на комисията са включени лица с опит в рекламата и туризма, а не в кинематографията и тракологията. Прокурорът намира за обоснован и извода на КЗК, че в протокола на комисията са отчетени техническите предложения на участниците с положителните и слабите им страни и според методиката са поставени и оценките на техническото предложение. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба (след изменението на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г., влязло в сила на 26.02.2012 г.), подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № РД-16-1032 от 27.09.2011 г. министърът на икономиката, енергетиката и туризма, действащ като възложител, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по две обособени позиции: Позиция 1: "Имиджов и тиражиране на DVD на серията филми, в т. ч. Тракийско наследство - 10 000 бр. на 9 езикови версии" и Позиция 2: "Филм Тракийско наследство на 9 езикови версии". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с два показатели: техническа оценка с тежест от 70% и ценова оферта с тежест от 30%. Методиката и начина на оценка на офертите се съдържат в документацията за участие. Техническата оферта се състои от четири отделни подпоказатели с определена оценка на всеки един с посочена формула за изчисляването й. Формула за изчисляването е разписана и на ценовата оферта. Оферта, която е получила най-голям брой точки при комплексната оценка, която се състои от сбора на получените точки от ценовата и техническата оферти се класира на първо място. В документацията за участие, Раздел V. "Описание на поръчката. Условие за изпълнение. Технически спецификации", в т. 1 са посочени следните комуникационни цели: 1) Изграждане на позитивно отношение към страната сред целевите групи; 2) Повишаване на степента на информираност за България като страна с богати възможности за лятна и зимна почивка, с древна култура, богата на исторически и архитектурни паметници, с минерални източници и красива и съхранена природа, като дестинация, предлагаща сигурност и спокойствие на своите гости; 3) Стимулиране и мотивиране на решения за избор на България; 4) Разширяване на групата от "постоянни" посетители и привличане на нови такива. Освен това са посочени и целевите групи според възрастови критерии и доходи, както и целевите пазари (традиционни пазари от "масов тип" за морска почивка и за ски-ваканция); пазари на специални интереси; целеви пазар "България" и нови пазари за потенциал на развитие. От протоколите за работата на назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП се установява, че подалите предложения за участие в процедурата са били допуснати до оценяване. Дружеството жалбоподател, което е подало оферта за участие по Позиция 2 е било класирано на пето място, а на първо място е класиран участникът обединение "Туристически филми - София", получило най-голяма комплексна оценка от 100 точки. От приложените към административната преписка писмени доказателства КЗК е установила съдържанието на офертата на жалбоподателя, на дружеството- класирано на първо място, включително и допълнително представените от възложителя автобиографии на част от участниците в назначената от него комисия. При така установената фактическа обстановка КЗК е приела първият довод на жалбоподателя за нищожност на решението на възложителя - № РД-6-431 от 21.12.2011 г. - предмет на жалбата за неоснователно. То е било обосновано с твърдения за липсата на мотиви относно класирането и избора на изпълнител. От съдържанието на решението КЗК е установила, че в него възложителят се позовава на протоколите на назначената от него комисия и е извела правен извод, че решението е мотивирано, поради което твърдението за нищожност е неоснователно. Този извод е направила като се е обосновала и с ТР № 16 от 1975 г. на ОСГК на ВС. По довода за състав на назначената комисия, за която се е твърдяло, че членовете й не притежават квалификация в съответствие с предмета на поръчката, включително и привлеченият външен експерт, КЗК е преценила и този довод за неоснователен. Тя е разгледала подробно изпратените от възложителя автобиографии на председателя на комисията, на двама от членовете й, като е приела, че тяхната специализация, квалификация и опит са в съответствие с изискването на предмета на обществената поръчка. Привлеченият външен експерт е магистър със специалност "културология", а от електронната страница на Агенцията по обществени поръчки госпожа К. В. е с компетентност в сферата на художествените продукти и продукти на авторското право. От описаните доказателства КЗК е преценила, че членовете на комисията отговарят на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП, тъй като притежават опит в областта на рекламата, туризма и маркетинга и със своя опит могат да преценят техническите оферти доколко предлаганите продукти съответстват на предмета на поръчката и неговите цели, посочени вече. Твърдението относно неправилното оценяване на техническите предложения по четирите отделни показатели - подпоказатели също е възприето за неоснователно. На първо място КЗК е посочила, че нейната проверка върху работата на комисията се състои в това дали комисията е спазила зададената от възложителя методика, утвърдена с документацията. Последната не е била обжалвана в преклузивния срок, поради което е станала задължителна както за участниците така и за членовете на комисията. На следващо място КЗК е установила, че в протокол № 4 от 6.12.2011 г. комисията се е съобразила с методиката, като е направила кратко описание на всяка една техническа оферта в частта й по Позиция 2 и в съответствие с методиката е поставила комплексна оценка по всеки един подпоказател. В документацията за участие и заповедта на възложителя за назначаване на комисията не е било поставено изискването всеки един от членовете на комисията да даде индивидуална оценка на техническото предложение, поради което всичките твърдения на жалбоподателя относно оценката на техническата оферта са били преценени като неоснователни. Като краен извод КЗК е приела, че решението на възложителя № РД-16-1431 от 21.12.2011 г., с което са класирани участниците и е избран изпълнителя на обществената поръчка в частта му по Позиция 2 е законосъобразно, поради което е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Наведените доводи в жалбата пред съда не се различават от тези, направени и пред КЗК. Неоснователен е първият довод, че решението на КЗК е нищожно. То е постановено от независим специализиран държавен орган и в законен състав, според чл. 36, ал. 1 от Устройствения правилник на КЗК, след задълбочен анализ на представените писмени доказателства и направеното проучване. Решението е в писмена форма и е подписано от всичките му членове без особено мнение. Неоснователен е и следващият довод в жалбата относно липсата на мотиви на обжалваното решение на възложителя № РД-16-1431 от 21.12.2011 г. В първия абзац от мотивите на решението възложителят се позовава на протоколите на назначената от него комисия, за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Решението на възложителя с направеното позоваване в него съдържа фактическите основания - протоколите за работата на комисията и правно основание - в първия абзац на мотивите - чл. 7, т. 1 и чл. 73 ЗОП за издаването на решението. По този начин възложителят е одобрил изцяло работата на комисията Правилни са изводите на КЗК, че според т. 3 на ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС решението на административния орган е мотивирано, когато в отделен документ, който предхожда издаденото решение или е издаден едновременно с него се съдържат фактическите и правни основания на административния акт, поради което последният се счита за мотивиран. Неоснователно е и следващото твърдение относно състава на комисията по чл. 34 ЗОП. Неоснователно е оплакването, че в състава на комисията трябва да участват специалисти от филмовата кинематография като режисьори, сценаристи, оператори т. е. хора, които реално са създатели на подобен род продукти. Според чл. 34, ал. 2 ЗОП в състава на комисията, освен правоспособен юрист членовете й трябва да бъдат лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Комисията се състои от нечетен брой членове, като численият й състав не се оспорва. Твърдението на жалбоподателя относно професионалната квалификация и практическия опит на членовете на комисията е неоснователно. Предмет на обществената поръчка по Позиция 2 е изработване на серия рекламни филми за промоция на България като атрактивна целогодишна туристическа дестинация и тяхното тиражиране - "Филм Тракийско наследство на 9 езикови версии". В самото описание на предмета на поръчката са посочени четири комуникационни цели, а отделно от това и целевите групи, към които трябва да бъдат насочени изработените рекламни филми и целевите пазари. Така поставената цел на обществената поръчка не е насочена към изработването на научен или исторически филм, за да са необходими историк и траколог, а създаването на рекламен филм, с определени комуникационни цели. Поради това и професионалната квалификация и практически опит на членовете на комисията са от областта на рекламата, туризма, политиката в туризма, реклама и информация. В тази връзка и назначеният външен експерт е магистър със специалност "Културология" и е с компетентност в сферата на художествените продукти и продукти на авторското право. Професионалната квалификация на членовете на комисията и практическият им опит позволява да извършат оценяване на техническите оферти на участниците по отделните им подпоказатели, което те са направили, видно от съдържанието на протокол № 4 от заседанието им на 6.12.2011 г. В този протокол се съдържа кратко описание на техническата оферта на всеки един участник по отделните подпоказатели ведно с положителните и слаби качества, което е намерило израз и в гласуваните оценки. В документацията за участие не е въведено изискването всеки един от членовете на комисията да даде индивидуална оценка на всяка една техническа оферта по съответната позиция, поради което и това твърдение в жалбата, относно липсата на мотиви от оценителната комисия е неоснователно. Достатъчно е краткото описание на всяка една техническа оферта, което да дава възможност за сравнението й с останалите, съответно и поставянето на оценка, според точките за отделните подпоказатели, с което е изпълнено и изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. По изложените съображения решението на КЗК не е нищожно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, поради което то като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от жалбоподателя за присъждане на сторените по делото разноски пред съда с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК ще следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение