Решение № 10835 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7280/2013 г.

Решение № 10835 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7280/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалбата на Медицински университет - Пловдив, против Решение № 483/8.05.2013 г. по преписка № КЗК-362/4.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № Р-2131/23.10.2012 г. на Ректора на Медицински университет - Пловдив за класиране на участниците и избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително - монтажни работи на студентско общежитие Блок № 1, гр. Пловдив, ул. "Царевец" и на кухня към студентски стол", открита с Решение № Р-1449 от 9.07.2012 г. и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап - разглеждане на представената от "ПГС" АД - София писмена обосновка относно предложението по показател ФО-Финансова оценка, при стриктно спазване на указанията в мотивите на решението. Твърденията в жалбата по същество са за материална незаконосъобразност на обжалваното решение, и по-конкретно за постановяването му в противоречие с разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП относно изискването за писмената обосновка на предложената цена. Претендира се отмяна на Решението на КЗК и потвърждаване решението на възложителя. Ответника по делото - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище. Ответника по делото - "Булстрой груп" ООД, чрез процесуалният си представител адв. Трифонова в съдебно заседание заявява оспорване на жалбата. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "ПСГ" АД чрез процесуалният си представител адв. Николова заявява желание да бъде уважена жалбата на Медицинския университет и претендира разноски. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е основателна. В Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) е образувано производство по преписка № КЗК - 362/4.04.2013 г. във връзка с Решение № 4059/22.03.2013 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 654/2013 г. по описа на ВАС - четвърто отделение. С него Върховният административен съд отменя Решение № 1459 от 11.12.2012 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-1139/2012 г. и връща делото като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне, съобразно с изложените в решението на ВАС мотиви. С Решение № Р-1449 от 9.07.2012 г. на Ректора на Медицински университет - Пловдив е открита /открита по вид/ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на Строително - монтажни работи на студентско общежитие Блок № 1 - гр. Пловдив, ул. "Царевец" и на кухня към студентски стол". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документация за участие в процедурата. "Критерии за оценка на офертите" от обявлението е посочено, че критерият за оценка на офертите е "Икономически най-изгодна оферта". Със Заповед № Р-1653 от 21.08.2012 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедура. Комисията е описала резултатите от работата си в седем протокола. В Протокол № 4 от 29.09.2012 г. е записано, че преди да приеме техническата оценка на допуснатите до оценяване по показател (ТО) оферти, комисията назначена за провеждане на процедурата е извършила проверка за наличие на основание за изискване на писмени обосновки по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, при която е констатирала, че "относно показател Т5 "Срок на отложено плащане" офертата на "ПСГ" АД съдържа предложение, което е с повече от двадесет на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, с оглед на което и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е взела решение да изиска подробна писмена обосновка от този участник.". В Раздел I, т. 2 на Протокол № 5 от 11.10.2012 г. е записано, че Комисията е разгледала писмо с вх. № Р-5201 от 3.10.2012 г. на "ПСГ" АД - София, с което е представена писмената обосновка за предложението по показател Т5 - "Срок на отложено плащане". Комисията е счела, че същата следва да бъде приета, тъй като с нея се изтъкват обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника (изпълнени договори за обществени поръчки, по които се очакват плащания в 4-5 кратен размер на стойността на настоящата обществена поръчка, наличие на банков договор за кредит от 29.09.2012 г. и осигурено финансиране за конкретната поръчка) и предложено от участника техническо решение за организацията на строителния процес, което позволява оптималното планиране на паричния поток за изпълнение на поръчката. Посочените обстоятелства дали основание на комисията да не предложи за отстраняване офертата на този участник, поради което след като се е запознала с писмената обосновка я е приела и е допуснала офертата за разглеждане на етап отваряне на ценовото предложение. С Решение от № Р- 2131/23.10.2012 г., на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколи от 1 до 7 (включително), обективиращи работата на комисията, назначена за провеждане на процедурата, възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник - "ПСГ" АД. Във връзка с подадена жалба от страна на "Булстрой Груп" ООД, вх. № ВХР-2275/5.11.2012 г. срещу решението по т. 6, КЗК образува производство по преписка № КЗК-1139/5.11.2012 г. По посочената преписка КЗК се произнася с Решение № 1459/11.12.2012 г., като с него отменя като незаконосъобразно Решение от № Р- 2131/23.10.2012 г. на Ректора на МУ- Пловдив; връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап- разглеждане на представената от "ПГС" АД- София писмена обосновка относно предложението по показател Т5- "Срок на отложено плащане", при стриктно спазване на указанията в решението. По жалба срещу Решение № 1459/11.12.2012 г., подадена от Ректора на МУ- Пловдив, ВАС образува адм. дело № 654/2013 г., с Решение № 4059/22.03.2013 г. отменя Решение № 1459/11.12.2012 г. на КЗК и връща преписката на КЗК за ново произнасяне, съобразно указанията, дадени в мотивите на съдебното решение. Настоящата инстанция намира, че Комисията за защита на конкуренцията е формирала погрешни правни изводи, които са довели до необосновано уважаване на жалбата на "Булстрой груп" ООД, в частта й относно мотивите при разглеждане на писмената обосновка по показателя финансова оценка на класирания на първо място участник "ПСГ" АД - София. КЗК е мотивирала оспорваното решение като е приела, че не става ясно кои обстоятелства могат да се отнесат към наличието на изключително благоприятни обстоятелства, икономичност при изпълнение на поръчката и оригинално решение за изпълнение; приповтарянето на доводите на участника в писмена обосновка не съставлявали годни мотиви т. е. не е изпълнено изискването за мотивираност на акта, което опорочава принципа на прозрачност в работата на оценъчния орган; отсъствието на собствени съждения върху обстоятелствата, изнесени от участника в обосновката, които да са свързани с характера на съответния показател за оценка, представляват същия порок на работата на комисията, който е намерил отражение и върху процесния акт. Прието е от КЗК, че Комисията на възложителя не е изложила адекватни и конкретни мотиви за приемането на същата, не е изяснила кои от доводите в обосновката към коя от изброените хипотези на закона се отнасят и защо. Настоящата инстанция не споделя посочените мотиви по следните съображения: Не съществува легална дефиниция или отговор на въпроса, какви белези трябва да притежават обстоятелствата, които сочат участниците, за да могат същите да бъдат отнесени към една или друга от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Това е така, тъй като всяко обстоятелство, за което участникът твърди, че е обективно и относимо към показателя за оценка, за който е изискана съответната подробна писмена обосновка, подлежи на тълкуване (анализ) и преценка (мотиви) от комисията по чл. 34 от ЗОП. В конкретния случай участникът е представил обосновка, в която сочените обстоятелства представляват текст, в който няма графично отделяне на различните твърдения на участника за обстоятелства, обосноваващи по-благоприятното му предложение от средната стойност на предложенията на останалите участници по този показател за оценка. При разглеждането на цитираната обосновка комисията я е приела, тъй като с нея се изтъкват обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на поръчката и оригинално решение за изпълнение, тоест налице е точно (безпротиворечиво) посочване на законовото основание за приемане на обосновката, относимо към хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1, т. 3 и т. 4 отЗОП. Ясно е също, че при откриване на повече от едно от основанията, визирани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП комисията, следва да ги разгледа поотделно и хипотетично може да достигне тълкувателен резултат за относимост на едно основание към повече от една от законовите хипотези на същия чл. от закона (тоест няколко конкуриращи се основания). Възможно е също и всички обстоятелства в обосновката на участника, макар и подведени в различни хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, в своята съвкупност да представляват различно от вече идентифицираните от комисията обстоятелство. Като се е съобразила с горното в разглеждания случай, комисията е идентифицирала обстоятелствата, които се сочат от участника, разгледала ги е и е направила съответните изводи за всяко едно от тях, в които имплицитно се съдържа и конкретната хипотеза на закона, а именно: Дългогодишен опит в областта на строителството и трайни търговски отношения с големи строителни вериги, вносители и производители, от което се ползват значителни отстъпки. Налице е извод за икономичност при изпълнение на поръчката. Въведена система за управление на социалната отговорност по международен стандарт SA8000:2008, прилагането на която обосновава наличието на квалифициран персонал на постоянен трудов договор, което води да намаляване на разходите за изпълнение на поръчката. Това води до икономичност при изпълнение на поръчката. Изпълнени строителни обекти на територията на гр. Пловдив, за които са постигнати договорености с местни доставчици за преференциални цени на материалите, които ще могат да се ползват и за изпълнение на настоящата поръчка. Налице е също икономичност при изпълнение на поръчката. Фирмената политика за извършване на предварителен анализ на обекта на поръчката, с цел дефиниране на материалната обезпеченост, необходимостта от работна ръка, водещи да възможност за предварително договаряне и авансиране на необходимите материали за обекта и предварителен разчет на необходимите средства за завършване на обекта. Това обуславя изключително благоприятни условия за участника. Фирмената политика на "строга" отчетност с цел недопускане на надвишаване на одобрения от Възложителя бюджет, води до оригинално решение за изпълнение на поръчката. Доказателство за обективността на посочените по-горе обстоятелства е предложената от участника цена за изпълнение на поръчката. Тоест съвкупният тълкувателен резултат от разглежданите по точки 1-5 по-горе и представените анализни цени, които са реалистични, балансирани и отговарят на изискванията на възложителя и на законите, регламентиращи минималната цена на труда в строителството, може да е единствено изключително благоприятни условия за участника. Предвид на изложеното, следва да се приеме, че решението на Комисията по чл. 34, а оттам и оспорваното решение на възложителя са законосъобразни, тъй като без оглед на това, че помощният орган на възложителя не е посочил срещу всяко отделно, твърдяно от участника обстоятелство конкретното основание от закона, в мотивите към всяко едно от разгледаните според комисията обективни обстоятелства се съдържа еднозначно описателно посочване на конкретната хипотеза от чл. 70, ал. 2 от ЗОП. С оглед гореизложеното, следва да се приеме, че не е налице сочения от КЗК порок, а именно - "... не става ясно кои от тези обстоятелства могат, според волята на комисията, да се отнесат към наличието на изключително благоприятни обстоятелства, икономичност при изпълнение на поръчката и оригинално решение за изпълнение". Не е налице и приповтаряне на доводите на участника, тъй като след като твърдените с обосновката обстоятелства се съпоставят със записаното в протокола на Комисията от 22.10.2012 г. става ясно, че комисията е извършила анализ на изложеното от участника като е идентифицирала относимите обстоятелства, върху които е формирала вътрешното си убеждение. Отсъствието на собствени съждения върху обстоятелствата, изнесени от участника в обосновката, които да са свързани с характера на съответния показател за оценка е неправилен, поради което не следва да бъде споделен. Видно от протокола от работата на комисията е, че комисията е извършила аналитична дейност и е дала отговор на въпроса (мотив) защо е обективно всяко едно от сочените от участника обстоятелства. Преценката на комисията, съответно на възложителя, за приемане на обосновката е преценка по целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол. Възложителят не е отстранил участника, на който са поискани обосновки, от участие в процедурата, в който случай би бил налице административен акт, засягащ правата на отстранен участник и в който случай би било налице задължение на възложителя за мотивиране на акта, а когато възложителят не излага собствени мотиви, а се позовава на протокола на комисията, той също следва да е мотивиран, за да се приеме, че и актът на възложителя е мотивиран. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не отстрани офертата, когато са посочени обективните обстоятелства, изброени в т. 1 до т. 5 на ал. 2. Съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП, когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата. Тъй като комисията не е административен орган, а е помощен орган на възложителя и актовете и не са индивидуални административни актове, не съществува и задължение за мотивирането им като такива. За комисията съществува задължението да спазва основните принципи на ЗОП при провеждането на процедурите, регламентирани в чл. 2, т. 1 от ЗОП, а именно - публичност и прозрачност. В конкретния случай, видно от протокола на комисията, тя е пристъпила към обсъждане на постъпилата в изискуемия срок писмена обосновка по отделните позиции. Нормативно е предоставена възможност на комисията, респ. възложителя, да прецени обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на обосновката, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета. Не се изисква приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновано мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност в смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Ето защо помощния орган на възложителя е отчел, че изтъкнатите от участника изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на поръчката и оригинално решение за изпълнение на поръчката имат връзка (относими са) с показателя за оценка, обсъдил е естеството на връзка (до какво водят), поради което правилно ги е приел за обективни и не е предложил за отстраняване офертата на участник, "ПСГ" АД - София. В текста на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП не са говори за задължение на комисията да мотивира решението си да приеме или да не приеме представената от участника обосновка, защото това е уредено в други разпоредби от ЗОП. Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП задължителното съдържание на протокола включва и "списък на участниците, предложени за отстраняване от процедурата, и мотивите за отстраняването им". В този дух е и разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗОП - "в решението по ал. 1 възложителят посочва и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им". По аргумент от противното - не е налице законово задължение за мотивиране на решението за допускане на определен участник, респ. за приемане на писмена обосновка по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Ето защо, предвид строго формалния характер на ЗОП и при наличието на по-силно основание, изведено чрез аргумент от противното, е неправилно нормата на чл. 70 от ЗОП да се тълкува разширено, защото по този начин тълкувателните резултати водят до създаване на нови задължения на комисията по чл. 34 от ЗОП, които не са посочени в нормативната уредба, което от своя страна е недопустимо. Същевременно текстът на чл. 70, ал. 2 от ЗОП задължава единствено участника, представил обосновка да посочи, обективните обстоятелства, които според него обосновават предложеното от него по-благоприятно предложение, а задължение на комисията е единствено да ги разгледа и да прецени дали те наистина са обективни. В конкретния случай оценъчната комисия е отчела само онези обстоятелства, които е счела за обективни и относимо към хипотезата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, като не е коментирала всички други обстоятелства, които се изтъкват в обосновката, като например - наличието на система за управление на качеството ISO 9001:2008; система за опазване на околната среда съгласно ISO 14001:2004 и система за осигуряване на безопасни условия на труд BS OHSAS 18001: 2007. Последното доказва, че комисията не е действала бланкетно, а напротив - разгледала е обосновката, анализирала я е, установила е кои са обективните обстоятелства, които изтъква участника, до какво водят те и е взела решение да не предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата участника "ПСГ" АД - София. Решението на КЗК е незаконосъобразно. На първо място, решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в нарушение на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. При правилно установеното наличие на предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП - когато някой от участниците предложи цена, която е с 30 процента по-ниска от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка или съответната обособена позиция, за която участва, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена, КЗК е приложила неправилно материални закон. Преценката на обосновката по чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП на оценъчната комисия, не подлежи на контрол, нито от възложителя, нито от КЗК в производството по обжалване законосъобразността на индивидуалните административни актове по чл. 120 от ЗОП. Законът е предоставил този въпрос за преценка изцяло и единствено на комисията. Приемането на обосновката по чл. 70, ал. 2 от ЗОП или отказът на комисията по ал. 2 на чл. 70 от ЗОП да приеме същата са обстоятелства по целесъобразност и са предоставени в оперативната самостоятелност на комисията. Преценката се осъществява от нея въз основа на експертните знания, професионалните качества, уменията и възможностите на членовете на конкурсната комисия. Преценката е акт по целесъобразност и по силата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, не подлежи на проверка за законосъобразност, нито пред КЗК, нито пред съда. Право на тези органи е да се произнасят само по законосъобразността на актовете на възложителя в процедурата за възлагане на обществени поръчки. При тези обстоятелства Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение, като е осъществила контрол върху преценката на оценъчната комисия по отношение на писмената обосновка на "ПСГ" АД и е извела извод за нейната незаконосъобразност по изложените в решението съображения, е постановила решението си в нарушение на чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП, което е основание за неговата отмяна. В съдебно заседания процесуалния представител на "ПСГ" АД е направил искане за присъждане на сторените по делото разноски. Списък на разноските по чл. 80 от ГПК, не се представя. В производството пред Върховния административен съд е представен Договор за правна защита и съдействие, в който е уговорено възнаграждение в размер на 1000 лв., но не са представени доказателства за извършено плащане, поради което настоящата инстанция не присъжда разноски. По изложените съображения и на основание чл. 172 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение