Решение № 2394 от 19.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13345/2013 г.

Решение № 2394 от 19.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13345/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОДОП" гр. Варна, срещу решение № 1465/7.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2581/2012 г. по описа на Административен съд гр. Варна /АС/, в частта с която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 251104839 от 27.03.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 310 от 15.06.2012 г. на изпълняващия правомощията на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Варна при ЦУ на НАП, в частта, с която за Пламен Георгиев Величков, действащ като ЕТ "Пламко-Пламен Георгиев", са определени задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. над 5057.91 лв., по ЗДДФЛ за 2007 г. - над 8018.40 лева, и за 2009 г. - над 1391.90 лева, ведно със съответстващите им лихви. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът по жалбата - Пламен Георгиев Величков, действащ като ЕТ "Пламко-Пламен Георгиев", чрез пълномощника си адв. С. Лефтеров, в писмена защита и в съдебно заседание излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 251104839 от 27.03.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 310 от 15.06.2012 г. на изпълняващия правомощията на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Варна при ЦУ на НАП. с който за жалбоподателя са определени задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и по ЗДДФЛ за данъчни периоди 2007 и 2009 години в размер общо на 32717.80 лв. главница и лихви в размер на 15718.16 лв. Предмет на настоящото производство е решението на АС, в частта с която е отменен РА, относно определени на Пламен Георгиев Величков, действащ като ЕТ "Пламко-Пламен Георгиев", задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. над 5057.91 лв., по ЗДДФЛ за 2007 г. - над 8018.40 лева, и по ЗДДФЛ за 2009 г. - над 1391.90 лева, ведно със съответстващите им лихви. В останалата част, с която е отхвърлена жалбата на дружеството, решението е влязло в законна сила и не е предмет на настоящото производство. За да постанови решението в обжалваната част, на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. Спазени са разпоредбите на чл. 124 от ДОПК, но разпоредбата на чл. 123, ал. 1, т. 2 от ДОПК установява презумпция за наличие на доход по смисъла на ал. 1 от чл. 122 от ДОПК в случай, че разходите на проверяваното лице и на свързаните с него лица явно и съществено превишават размера на декларираните от него получени средства. От изложеното в ревизионния акт, съдът е приел, че липсва анализ на всички обстоятелства, посочени в ал. 2 на чл. 122 от ДОПК. На следващо място съдът е приел, че органът по приходите не е извършил и преценка за явно и съществено превишаване на разходите на ревизираното лице спрямо получените от него доходи съобразно т. 2 на ал. 1 на чл. 123 от ДОПК. Това обстоятелство съдът е приел за установено за 2009 г., където разликата между приходите и разходите, съпоставена с абсолютните им стойности е по-малка от 1/10. При така установеното въпреки формалното позоваване в РА на чл. 122 от ДОПК, след като не са изпълнени особените изисквания на закона и ревизията е извършена по общите правила за ревизионното производство, съдът е приел, че РА акт не се ползва с презумптивна доказателствената сила, визирана в ал. 2 на чл. 124 от ДОПК. По същество на спора съдът е приел, че органа по приходите е извършил непоследователен и противоречив анализ на доказателствата за лицата, за които се твърди, че са предоставяли заемни средства на Пламен Величков, като предвид забраната за утежняване на положението на жалбоподателя, съдът е приел, че признатите частично договори за заем от приходните органи запазват действието си. Предвид доказателствената тежест на жалбоподателя съдът е приел, че в хода на съдебното обжалване е прието заключение на ССЕ, от което ес установява, че внесените от Величков средства в касата на ЕТ са счетоводно отразени като получени заеми от физически лица, с които са сключени договори за заем. Счетоводно са отразени и извършените тегления на суми за връщане на заемните средства. На следващо място съдът се е позовал на изслушаните в хода на съдебното обжалване показания на свидетелите-заемодатели и е приел, че безспорно се установява, че за 2006 г. е установено предоставяне на заем в размер на 9000.00 лева, предоставен от Йонко Русев, поради което данъчната основа за облагане възлиза на 23 874.21 лева. За 2007 г., съдът е приел, че данъчната основа следва да бъде определена като бъдат съобразени сумите, предоставени по договорите за заем с Тодор Ненов Тодоров от 31.01.2007 г. за сумата от 12 000.00 лева /в частта му за сумата от 10342.00 лева/ и по договора за заем с Нели Ботева от 31.01.2007 г. в размер на 9800.00 лева. Определеният съгласно чл. 48 от ЗДДФЛ размер на данъка върху основата от 80184.35 лева, възлиза на 8018.44 лева. За 2009 г. съдът е приел, че данъчната основа, определена от ревизията следва да бъде намалена със 786.00 лева, предвид договор за заем с Нели Ботева, при което дължимият данък възлиза на 1391.90 лева, съгласно чл. 48 от ЗДДФЛ. Решението е правилно, макар и с мотиви различни от приетите от първоинстанционния съд. Първият спорен момент както в първоинстанционното така и в настоящото производство е наличието на предпоставките за прилагането на особения ред за извършване на ревизия по чл. 122 и сл. от ДОПК. Основанията на които се позова органа по приходите и които съдът, правилно приема за незаконосъобразни са разпоредбите на чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. Данъчната основа за облагане с данъци определена от органа по приходите по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК следва да е възможно най-близка до действителната, която ДЗЛ не е декларирало ако е било задължено, или за която следва да се направи извода, че представлява укрити доходи. Настоящият състав намира, че неправилно е определена на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, във вр. чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и чл. 48 ЗДДФЛ. Съгласно последната разпоредба, данъкът се определя за една календарна година, а реда визиран по чл. 122, ал. 2 е за определяне на данъчната основа за същата календарна година. Извършеното от органа по приходите разделяне на данъчната основа на месечни периоди е в нарушение на материалноправните разпоредби ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ.. В обжалвания пред съда РА е прието, че за процесната 2006 г. за периода 1.01.2006 г. до 11.06.2006 г. е установено превишение на разходите над приходите със сумата от 30 534,86 лева /стр. 3 от РА/. Този извод е изведен въз основа на помесечен анализ на приходи, разходи, респективно помесечно салдо. По същия начин са установени помесечно превишението на разходите над приходите за останалите ревизирани години. Като са приели, че е налице укрит доход въз основа на определена данъчна основа на ревизираното лице за периоди от финансовата година, а не за цялата година, органите по приходите незаконосъобразно са се позовали на разпоредбата на чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, респективно, както правилно е приел АС, РА не се ползва с презумптивна доказателствена сила. С оглед на изложеното и без да обсъжда останалите доводи в касационната жалба относно доказателствената стойност на представените писмени доказателства за получени суми от касаторът, настоящият състав намира, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед крайния съдебен акт и предвид изричната претенция на пълномощника на ответника по жалбата на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, Дирекция "ОДОП" гр. Варна при ЦУ на НАП, следва да заплати сумата от 380 лева, уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, осмо отделение,