Решение № 567 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4870/2015 г.

Решение № 567 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4870/2015 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Иван Макрелов" гр. Смолян против решение № 152/27.01.2015 г. по адм. дело № 2046/2014 г. по описа на Административен съд-Пловдив, с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт № 211305508/14.03.2014 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-Пловдив, както и Ревизионен акт № 1411818/8.04.2014 г. за поправка на РА, в изменената/потвърдена част в Решение № 590/16.06.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП" Пловдив. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на закона и необоснованост, като се иска отмяната му и постановяване на друго по същество, с което да се отмени изцяло РА. Ответната страна Директор на Дирекция "ОДОП"-Пловдив не взема становище. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на второ отделение намира касационната жалба за допустима- подадена по пощата срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за неоснователна. За да постанови обжалваното решение, административният съд приема, че оспореният РА е законосъобразен. Приел е, че органите по приходите законосъобразно са извършили ревизията по особения ред на чл. 122-124а ДОПК, тъй като били налице предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 ДОПК. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Предмет на оспорване е РА, с който на касатора са установени задължения за ДДС, по чл. 42 и чл. 48 ЗДДФЛ, вноски за ДОО и за ЗО, както и съответните лихви, като ревизията е проведена по особения ред на чл. 122-124а ДОПК. Неоснователен е касационният довод за нищожност на РА. Заповедта за възлагане на ревизията, РА и този за поправка са издадени от Спас Шишков на длъжност началник сектор "Ревизии". Видно от списък на органите по приходите при ТД на НАП-Пловдив- Приложение № 1 към заповед № РД-09-13-01/1.11.2012 г. Спас Иванов Шишков е посочен в позиция 2 на титулярите на длъжността началник сектор "Ревизии", който при отсъствие да бъде заместван от Теменужка Петкова. Следователно Спас Шишков е орган по приходите, определен от териториалния директор на компетентната териториална дирекция и може да възлага ревизия (чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК, както и да издава РА, заедно с ръководителя на ревизията (чл. 119, ал. 2 ДОПК). В случая липсват данни Спас Шишков да е извършил тези действия в качеството му на заместващ Венелин Найденов Найденов, който е друг началник сектор "Ревизии", при отсъствие на който е определено да бъде заместван от Спас Шишков. Неоснователно е възражението на касатора за погасяване по давност на определените му данъчни задължения за 2007 г. Съгласно чл. 171, ал. 1 ДОПК публичните вземания се погасяват с изтичането на 5-годишен давностен срок, считано от 1 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение, освен ако в закон е предвиден по-кратък срок. Давностният срок за задълженията по ЗДДФЛ за 2007 г. започва да тече на 1.01.2009 г. и изтича на 1.01.2014 г., а заповедта за възлагане на ревизията е от 3.07.2013 г. и с нея се спира давността на основание чл. 172, ал. 1, т. 1 ДОПК, впоследствие прекъсната с издаването на РА- чл. 172, ал. 2 ДОПК. Установените с РА задължения по ЗДДС за данъчен период 01.01.2007 г. до 30.11.2007 г. са отменени с решението на директора на Дирекция "ОДОП"-Пловдив поради противоречие с разпоредбата на чл. 109, ал. 1 ДОПК- не се образува производство за установяване на задължения за данъци по този кодекс, когато са изтекли 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларацията или е следвало да бъде подадена декларация. Според изискването на чл. 125, ал. 5 ЗДДС справката-декларация за всеки данъчен период се подава до 14-то число включително на месеца, следващ данъчния период, за който се отнася. За задълженията по ЗДДС за м. 01.2007 г. до м. 11.2007 г. вкл, които са в обхвата на ревизията, срокът по чл. 109, ал. 1 ДОПК е започнал да тече от 1.01.2008 г. и е изтекъл на 31.12.2012 г., т. е. преди заповедта за възлагане на ревизията. Задълженията за ДДС за периода м. 01.2007 г. -м. 11.2007 г. са извън предмета на съдебната проверка, респ. лихвите за закъснението им и неправилно са посочени в касационната жалба. За задълженията по ЗДДФЛ за 2007 г. срокът по чл. 109, ал. 1 ДОПК започва да тече от 1.01.2009 г., защото ГДД следва да се подаде до 30.04.2008 г. и не е изтекъл до издаване на ЗВР. Основателен е касационният довод за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон- чл. 122- чл. 124а ДОПК и необоснованост. Провеждането на ревизия при особени случаи следва да е обосновано от наличието на обстоятелство по чл. 122, ал. 1 ДОПК. В тежест на органите по приходите е да установят чрез допустимите по ДОПК доказателствени средства наличието на посочените в РА основания за провеждане на ревизията- в случая на данни за укрити приходи или доходи-т. 2 и декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период-т. 7. Неправилно съдът приема за доказан факта на доставяне на стоките, предмет на неотчетени фактури, издадени от доставчици, подробно посочени в Ревизионния доклад. Страните не спорят, че за голяма част от стоките не съществуват каквито и да е съпътстващи документи-приемо-предавателни протоколи, стокови разписки и др., а само едностранно издадена от съответния доставчик фактура. Както константно се приема в съдебната практика наличието на фактура не е достатъчно да установи реалното осъществяване на доставки на стоки по смисъла на чл. 6 ЗДДС. Релевантният факт, който подлежи на установяване е прехвърлянето на право на собственост върху фактурираните стоки в полза на ревизираното лице и въз основа на него факта на реализирани и укрити приходи от продажби на същите стоки. В случая тези факти подлежат на доказване от органите по приходите, а не на оборване от ревизирания търговец. При липсата на доказателства за реалност на доставките по неотчетени фактури, необоснован се явява извода на органите по приходите и на решаващия съд, за наличие на укрити приходи от продажбата им. Необосновани се явяват и изводите на органите по приходи и на административният съд за наличие на основания за прилагане на ревизия при особен случай, тъй като по преписката и в делото за тях липсват годни доказателствени средства, събрани и изготвени при условията и по реда, предвиден в специалния закон. Мотивите за укриване на приходи и за несъответствие между декларираните и/или получени приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал на ревизираното лице и имущественото и финансовото му състояние почиват основно на протокол № 1313501 от 7.10.2013 г. за извършен анализ на обезпечена информация от база данни на компютърни програми и приложението към него, които са издадени на основание разпечатки от технически носител. Съгласно чл. 54, ал. 3 и ал. 4 ДОПК служебно събрани (не подадени и не предоставени) разпечатки на данни от технически носител са доказателства, ако се установи, че са създадени или ползвани от субекта и ако са заверени от него, като отказ да извърши заверка се удостоверява с протокол. В случая с протокол от 15.07.2013 г., по реда на чл. 40, ал. 1 ДОПК са предприети действия по обезпечаване на доказателства, изразяващи се в копиране на информация от и на технически носител, който протокол е подписан от касатора. Последният обаче не е заверил разпечатките от техническия носител, което ги опорочава като доказателствено средство. Не е спорно по делото, че за периода 1.02.2010 г. до 21.03.2013 г. липсват данни на техническите носители за реално извършени продажби и получени плащания в стопанисвания от ревизираното лице ресторант. Следователно за този период не са установени обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 ДОПК и органът по приходите няма основание да определя основата за облагане с данъци по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК, което изрично е разпоредено в чл. 122, ал. 4 ДОПК. Прилагането на коригиращия коефициент 6,12, определен по данните за периода 1.01.2007 г. до 31.01.2010 г., и за всички данъчни задължения за преки и косвени данъци и вноски по КСО и ЗОВ, за следващия период е незаконосъобразно. Неправилно и в нарушение на материалния закон е прилагането на разпоредбата на чл. 124а ДОПК за периоди преди 15.02.2011 г. Няма изрична норма, с която да е придадено обратно действие на тази разпоредба, поради което не може да служи като основание за определяне на задължителни осигурителни вноски по реда на чл. 122-124 ДОПК преди влизането й в сила. Като е приел противното първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество за отмяна на незаконосъобразния РА-издаден при ревизия по особения ред без установяване на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 АПК. При този изход на делото разноските са в тежест на ответната страна и следва да се присъдят в полза на касатора, за което е направено своевременно искане и до доказания размер общо от 8775 лв-за платени държавни такси, възнаграждение за вещо лице и адв. възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,