Определение № 8047 от 21.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6827/2023 г.

Производството е по чл. 229, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 60, ал. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по частна жалба на „Виваком България“ ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], срещу Определение №5246 от 19.06.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело №5583/2023 г. В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу разпореждане за предварително изпълнение на т. 2, 3 и 4 от Решение №161/2023 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с които административният орган е дал на „Виваком България“ ЕАД задължителни указания (2) да прилага цените си за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура в сила към 31.12.2022 г., (3) да не прилага индексация на цените, определена съгласно т. 4.10 от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура, начислена считано от 01.01.2023 г. (4) да допълни Механизма за ценообразуване от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура, с механизъм за индексация на цените на основание т. 4.10 от същите общи условия, който да отчита изменението на разходите в резултат от инфлацията и да не допуска възможност за индексиране за период по-дълъг от една година назад.

Частният жалбоподател – „Виваком България“ ЕАД, счита обжалваното определение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че съдът не е обсъдил по същество изложените от Виваком доводи и аргументи, в нарушение на административнопроизводствените правила. Сочи, че вместо да обсъди посочения съществен порок на Решение №161/2023 г. за липса на доказано от КРС твърдение по същество, АССГ без аргументи стига до заключението, че това са доводи по съществото на спора, като същевременно, за да обоснове крайния си акт АССГ е използвал аргументи, които са изцяло по същество, а не такива, които се отнасят до допуснатото предварително изпълнение. Счита, че именно представянето на конкретни доказателства за „значителността“ на увеличението на цената на Виваком за ползващите каналната мрежа предприятия, е задължителна предпоставка за обективиране на наличието на обществен интерес и доколкото в разпореждането за допускане на предварително изпълнение не са налице конкретни фактически основания, които да сочат необходимост от защита на особено важни обществени интереси следва, че КРС не е обосновала с конкретни доказателства наличието на особено важни обществени интереси.

Твърди, че съдът е основал фактическите си и правни изводи на констатациите на КРС, които не са доказани в съдебното производство по същество на спора и по този начин съдът е излязъл извън своята компетентност.

Сочи, че АССГ се е аргументирал с неприложим към настоящия момент материален закон, а именно с Директива 90/387/ЕЕС от 28 юни 1990, като приложимият към настоящия момент закон не предвижда никакви „специални права“ по отношение на каналната мрежа на историческите оператори.

По аргумент на чл. 81, ал. 6 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ) сочи, че КРС е следвало да отчете необходимостта от възвращаемост на инвестициите в каналната мрежа, както и техния рисков профил и съответно твърдението на АССГ в посока, че КРС може да се позове частично на разпоредбата на чл. 81, ал. 6 ЗЕСМФИ само по отношение на въздействието на предоставения достъп върху конкуренцията без да се отчитат другите специфични обстоятелства, е неправилно.

Според частния жалбоподател АССГ не е отчел, че изпълнението на закона и гарантирането на предоставените от законодателя права е особено важен държавен и обществен интерес, който следва да се защитава. Счита, че съдът не е обсъдил материалния закон, който е следвало да бъде съобразен, като по този начин е нарушен принципът на правната сигурност и легитимните правни очаквания.

Твърди неправилност на определението, поради недопустимост на разпореденото предварително изпълнение със задна дата преди датата на постановяване на административния акт.

Счита, че не са налице предпоставките на чл. 60, ал. 1 АПК. Сочи, че и в административния акт и в съдебното решение липсва анализ по отношение на степента на засягане на правата и интересите на Виваком и съответна съпоставка между тях и изтъкнатите мотиви за наличие на особено важен обществен интерес. Според частния жалбоподател разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК изисква необходимостта от защита на особено важни обществени интереси да е безспорно установена, а не предполагаема, а от изложеното в исканията на заинтересованите страни е видно, че те всъщност търсят защита на свои финансови интереси, на които са придали обществена значимост. Твърди, че в рамките на административното производство не са установени обективни причини, от които да се предположи обосновано, че е възможно за някое от дружествата подало искане до КРС да последва значителна или още повече трудно поправима вреда и няма никаква опасност изпълнението на акта да бъде осуетено.

Прави искане съдът да отмени определението в обжалваната му част. Претендира разноски.

Ответникът по частната жалба – Комисията за регулиране на съобщенията изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от частния жалбоподател доводи.

Прави искане обжалваното определение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд счита частната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 230 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество частната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното определение първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното:

Административното производство е образувано по постъпили искания от Национално сдружение на кабелните оператори „Клуб 2000“, „Кабелна телевизия Делта“ ООД, „Мултимедия-БГ“ЕООД, “Видеосат Нове“ ООД, „Телекабел“ АД, „А1 България“ ЕАД и „Цетин България“ ЕАД за даване задължителни указания на „Виваком България“ ЕАД във връзка с възникнал спор относно определяне и индексиране цени за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура на дружеството в Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура на Виваком.

На 19.01.2023 г. с Решение №25 на КРС е определена специална комисия която да проведе процедурата по чл.82-84 ЗЕСМФИ във връзка с искането на посочените дружества за уреждане на спора.

На 01.06.2023 г., с Решение №161, на основание чл. 85, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 82, ал. 1, чл. 81, ал. 1, т. 1, ал. 2 и ал. 10, чл. 15, ал. 2 ЗЕСМФИ, както и на основание чл. 60, ал. 1 АПК, КРС:

1. Приема резултатите от работата на специализираната комисия, определена с Решение №25/19.01.2023 на КРС.

2. Дава задължителни указания на „Виваком България“ ЕАД да прилага цените си за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната си инфраструктура в сила към 31.12.2022 г.

3. Дава задължителни указания на „Виваком България“ ЕАД да не прилага индексацията на цените по т. 2, определена съгласно т. 4.10 от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура, начислена считано от 01.01.2023 г.

4. Дава задължителни указания на „Виваком България“ ЕАД да допълни Механизма за ценообразуване от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура, с механизъм за индексация на цените на основание т. 4.10 от същите общи условия, който да отчита изменението на разходите в резултат от инфлацията и да не допуска възможност за индексиране за период по-дълъг от една година назад.

5. Указва на „Виваком България“ ЕАД да възстанови заплатените такси за разглеждане на исканията от Национално сдружение на кабелни оператори “КЛУБ 2000“, „Кабелна телевизия Делта“ ООД, „Мултимедиа - БГ” ЕООД, „Видеосат Нове“ ООД, „Телекабел“ АД, „А1 България“ ЕАД и „Цетин България“ ЕАД.

6. Разпорежда предварително изпълнение на решението.

Въз основа на тези факти от правна страна първоинстанционният съд приема, че от забавата на изпълнението на акта би се стигнало до значителна или труднопоправима вреда. Приема, че по силата на чл. 166 ал. 1 АПК оспорването спира изпълнението на административния акт и при обжалване на решението би се стигнало до изпълняемост на определените от страна на Виваком индексирани цени за достъп. Приема, че увеличението на посочените цени несъмнено би довело до ограничаване дейността на предприятията, както и до ограничаване достъпността и предлагането на услуги за крайните потребители.

Въз основа на горното съдът обосновава извод за неоснователност на искането за спиране на допуснатото предварително изпълнение на административния акт, в частта му по т. 2, 3 и 4, поради което го отхвърля.

Определението е правилно като краен резултат.

Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК в административния акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или, ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.

Видно от съдържанието на решението, Комисията е изложила подробни съображения относно необходимостта от незабавното му действие и наличието на условията по чл. 60, ал. 1 АПК за допускане на предварително изпълнение. Предварителното изпълнение е мотивирано от регулатора със защита на особено важни обществени интереси - необходимостта от гарантиране на законосъобразно определяне на цените за достъп и ползване на подземната канална мрежа. Според Комисията повишаването на цените на едро в подобен размер би имало значително въздействие върху всички контрагенти надолу по веригата и би могло да се стигне до антиконкурентен ефект, както и до значително повишаване на цените на дребно, което от своя страна би могло да доведе до ограничаване достъпността на предлаганите от тези предприятия услуги. Това според КРС би представлявало значителна или трудно поправима вреда за предприятията и като общ резултат за целия сектор и потребителите. Посочено е, че макар прекият ефект на решението на КРС да се проявява в отношенията между предприятията, условията, които създава същото, рефлектират върху многобройни и изключително важни обществени отношения, тъй като ще бъдат засегнати всички пазари на услуги от областта на електронната търговия, както и развитието на електронното управление, което е от първостепенно значение за развитието на страната. Обоснован е извод, че е налице опасност от закъснението на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда, както и че неговото изпълнение ще бъде изцяло осуетено, ако не се предвиди предварително изпълнение.

Този извод е правилен.

С оглед спецификата на конкретните обществени отношения, високата обществена значимост на решаваните въпроси, положението на "Виваком България" ЕАД на пазара и целите, за които е издаден актът, първоинстанционният съд правилно е преценил, че разпореждането за допускане на предварително изпълнение на Решение №161/2023 г. на КРС е законосъобразно и обосновано.

Мотивите на КРС за предварително изпълнение на Решение №161/2023 г. разглеждат разходите на едро за ползване на достъп до канална мрежа, като част от разходите за предоставяне на услуги на дребно. Всяко повишение на разходите на едро за достъп до подземна канална мрежа, неминуемо води до увеличаване на разходите за предоставяне на услуги на дребно. Това са конкретни мотиви на КРС в съответствие с чл. 60, ал. 2 АПК за разпореждането за предварително изпълнение на решението. Противно на доводите на жалбоподателя, АПК не задължава КРС да направи конкретни калкулации на разходите на страните по спора при преценката дали е налице защитим обществен интерес или опасност от трудно поправима и значима вреда, защото общественият интерес не е еквивалентен на индивидуалната ситуация на всяка една от страните по спора, а в случая се изразява в отражението на увеличените цени спрямо дейността на засегнатите оператори. Преценката за наличие на важен обществен интерес е мотивирана с опасност да се стигне до антиконкурентен ефект, като се ограничат условията за развитие на конкуренцията, ограничаване достъпността на предлаганите услуги, оскъпяване изграждането на мрежи и осигуряване на свързаност, неефективно функциониращи пазари. Именно тази опасност, която жалбоподателят определя като „хипотетична“ обосновава гарантиране на обществения интерес посредством допускане на предварително изпълнение.

В случая относим е единствено характерът на регулираните обществени отношения и с оглед на това на въздействието, което те имат върху правните субекти - огромният брой потребители, абонати на засегнатите оператори.

В производството по чл. 60, ал. 4 АПК първоинстанционният съд правилно е изяснил и ценил предпоставките, касаещи допуснатото предварително изпълнение. Аргументите на жалбоподателя, свързани с въпроси по съществото на спора, са неотносими при преценка законосъобразността на оспорения съдебен акт, доколкото не обуславят различна оценка на основанията за предварително изпълнение.

По изложените съображения обжалваното определение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди частния жалбоподател да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо, вр. с чл. 236 АПК, Върховният административен съд