Решение № 386 от 10.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13690/2012 г.

Решение № 386 от 10.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13690/2012 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Pentax Europe GmbH /"Пентакс Юръп" ГмбХ/, със седалище и адрес на управление гр. Хамбург, Германия, подадена чрез упълномощен адв. Мирослав Марков, против решение № 1158 от 10.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 890/04.09.2012 г. С жалбата, в съдебно заседание и с писмена защита се оспорват изводите на Комисията относно законосъобразността на отстраняването на касационния жалбоподател от участие в процедурата по обособени позиции № 9 и № 10. Жалбоподателят възразява и срещу допускането до участие и класирането на първо място на участника "Инфомед" ЕООД и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на здравеопазването оспорва касационната жалба чрез упълномощен юриск. Господинов, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересованата страна - "Инфомед" ЕООД, гр. София, чрез упълномощен адв. Виткова в съдебно заседание и с писмен отговор заявява становище за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК и за потвърждаване на процесното решение на възложителя по оспорените позиции № 9 и № 10, като законосъобразно издадени и претендира присъждане на заплатено адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата, защото правилно е прието по обособена позиция № 9, че в документацията е допусната техническа грешка, тъй като апарат с дължина на видеоколонскопа 130-200мм не се произвежда и практически такъв апарат не би бил приложим, а относно позиция № 10 обявеният за изпълнител участник "Инфомед" ЕООД е представил оферта, която съответства на т. 4.2.5 от документацията - приложени са декларации за съответствие с изискванията на Директива 93/42/ЕЕС от производителите за апаратите, които представляват медицински продукти по смисъла на Директивата и изводът на комисията за съответствие с обявените условия е законосъобразен. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Пентакс Юръп" ГмбХ за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното № 1158 от 10.10.2012 г. е оставена без уважение жалбата на на "Пентакс Юръп" ГмбХ, Германия, срещу решение № РД-17-444/20.08.2012 г. на заместник - министъра на здравеопазването за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинско оборудване за образна диагностика по проекти, част от СРИП на МЗ" в частта му по обособени позиции: № 9 "Доставка на дигитална ендоскопска апаратура/ видеоколонскопи, видеогастроскопи" и № 10 "Доставка на дигитална ендоскопска видео система за автофлуоресцентни изследвания на белия дроб". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ., бр. 93/2011 г./ и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесното решение от възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия ЗОП и отклонения от обявените изисквания на възложителя с одобрената от него документация за участие в процедурата. Органът по преразглеждането е анализирал подробно всички развити в жалбата оплаквания, с които е бил сезиран, и ги е преценил като неоснователни, тъй като жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен от участие във възлагателната процедура, а участникът, които е класиран на първите места и е определен за изпълнител на поръчката по обособени позиции № 9 и № 10 е представил предложения, отговарящи на обявлението за процесната обществена поръчка и на изискуемите от възложителя технически възможности на участниците, регламентирани в утвърдената конкурсна документация. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните норми на специалния закон - ЗОП. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на детайлно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е постановила решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД-17-109/24.02.2012 г. е открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на медицинско оборудване за образна диагностика по проекти, част от СРИП на МЗ", която обхваща десет обособени позиции, включително обособена позиция № 9 "Доставка на ендоскопска апаратура/видеоколонскопи, видеогастроскопи и обособена позиция № 10 "Доставка на дигитална ендоскопска видеосистема за автофлуоресцентни изследвания на белия дроб". Възложителят е назначил комисия със заповед № РД-17-221 от 24.04.012 г., която е обективирала работата си по отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти в протоколи № 1, № 2 и № 3, от съдържанието на които е видно, че помощният орган на възложителя е преценил предложението на "Пентакс Юръп" ГмбХ, по спорните обособени позиции № 9 и № 10 за несъответстващо на обявените от възложителя технически изискванията към участниците и офертите им, а относно офертата на "Инфомед" ЕООД е установил липса на основания за отстраняване на горепосоченото дружество от участие в процесната възлагателна процедура. На основание на описаните протоколи от работата на назначената комисия и на чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, заместник - министърът на здравеопазването Десислава Димитрова /възложител съгласно заповед № РД- 27-31/22.06.2011 г./ е издала решение № РД-17 - 444/20.08.2012 г., с което е обявено класирането и избора на изпълнители по отделните позиции, като за обособена позиция № 9 на първо място е класирано "Инфомед" ЕООД с общо 100 точки и за обособена позиция № 10 на първо място е класирано "Инфомед" ЕООД с общо 100, т. В раздел II от гореописаното решение са отразени отстранените участници, между които е "Пентакс Юръп" ГмбХ, спрямо което дружество е записано, че офертата му вх. № 26-01-271/23.04.2012 г. по обособени позиции № 9 и № 10 не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. При тези правилно изяснени факти КЗК е извела законосъобразни и обосновани правни изводи. Основното възражение, развито в жалбата до КЗК и в касационната жалба, по която е образувано настоящото съдебно производство, е срещу отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата по двете спорни позиции № 9 и № 10. Съдът счита, че Комисията правилно се е позовала на раздел III. 2.3. Технически възможности, т. 2 от обявлението и т. 6 от Указанията за подготовка на офертата, с които възложителят е поставил като минимално изискване за допустимост до участие в процедурата участникът да притежава и да представи разрешение за търговия на едро с медицински изделия по смисъла на Закона за медицинските изделия /ЗМИ/, което да е издадено на името на участника. Органът по преразглеждането правилно е преценил, че горепосоченото изискване е съобразено с чл. 49, ал. 1 от ЗОП, според който възложителят може да изиска от участниците да докажат регистрацията си в някой от професионалните или търговските регистри на държавата, в която е установен, или да представи удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентните органи съгласно националния му закон. В конкретния случай КЗК е тълкувала и приложила цитираната норма във връзка с § 1, т. 21 от ДР на ЗМИ и чл. 77, ал. 1 от същия закон, по силата на които търговия на едро с медицински изделия на територията на Република България могат да извършват физически или юридически лица, регистрирани като търговци по Търговския закон или по законодателството на друга държава членка или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е издадено разрешение за търговия на едро с медицински изделия от ИАЛ или друг документ, удостоверяващ правото им да търгуват с медицински изделия, издаден от компетентен орган на съответната държава. Безспорно е установено, че участникът "Пентакс Юръп" ГмбХ е юридическо лице - търговец, с регистрация и седалище в Германия, поради което за търговия на едро същият е следвало да изпълни изискването на чл. 77, ал. 1 от ЗМИ - да приложи към офертата си документ, удостоверяващ правото му да търгува с медицински изделия, издаден от компетентен орган в Германия. Съдът споделя становището на КЗК за приложение в конкретната хипотеза на чл. 78а и чл. 79, ал. 4 отЗМИ, съобразно които, ако лицата притежават документ, удостоверяващ правото им за извършване на търговия на едро с медицински изделия, издаден от компетентен орган на друга държава членка, те подават форма за уведомление по образец до Изпълнителния директор на ИАЛ, придружена със съответните документи, и подлежат на вписване в регистъра по чл. 81 от ЗМИ. Не може да се възприеме тезата на касационния жалбоподател за несъответствие на цитираните текстове от ЗМИ с чл. 4 от Директива 93/42/ЕИО на Съвета и чл. 34 от ДФЕС, които въвеждат забрана за държавите - членки да възпрепятстват пускането на пазара или в употреба на тяхна територия на изделия, носещи знака на Европейската общност. Не се касае за възпрепятстване по смисъла на посочените международни норми, защото българският ЗМИ е въвел разпоредбите на Директива 93/42/ЕИО на Съвета относно медицинските изделия с § 2 от ДР на ЗМИ, във връзка с което КЗК е извела верен извод, че участникът е следвало да представи документ, удостоверяващ правото му да търгува с медицински изделия, издаден от компетентния орган на съответната държава, в случая Германия, което е съобразено и с изискването на чл. 49, ал. 3 от ЗОП, визиращ представяне на "еквивалентен" документ. От текста на протокола на конкурсната комисия с дата 14.06.2012 г. е видно, че при отварянето на офертите и разглеждането на съдържащите се в Плик № 1 документи от участника "Пентакс Юръп" ГмбХ е изискано представяне на удостоверение за търговия на едро с медицински изделия или разрешение за търговия на едро с медицински изделия в съответствие с утвърдените условия. Дружеството - жалбоподател е представило декларация от дружеството, в която се заявява, че според немското законодателство необходимите и достатъчни документи, които позволяват на дадено дружество да закупува, съхранява, дистрибутира и обслужва медицински изделия, са регистрация в немския Търговски регистър; Удостоверение за медицинско сертифициране и ЕО сертификат, като прилага документи - извлечение от Търговски регистър № HRB 20285 от 17.01.2012 г., Сертификат ISO 13485:2003 + АС: 2007 и ЕС Декларация за съответствие ER-QL-183 от 13.09.2010 г. Гореописаните допълнително представени от участника документи правилно са възприети от назначената от възложителя комисия и от КЗК като недостатъчни да докажат изпълнението на процесното изискване, защото от тях не се установява в какво качество подписалият декларацията Грегор Бобчик е заявил горните обстоятелства, тъй като в настоящия случай не е приложим текстът на чл. 301 от Търговския закон, понеже той визира договорни отношения между търговци, а оспорената възлагателна процедура не съставлява част от търговския оборот и Министерство на здравеопазването не действа като търговец по смисъла на чл. 1, ал. 1 и ал. 2 на ТЗ, а в качеството си на административен орган, съобразно изискванията на чл. 11, ал. 1 от ЗОП. По отношение приложеното извлечение от Търговския регистър - Хамбург с № HRB 20285 точно е констатирано, че в него се отразяват данни за актуалното фирмено състояние на "Пентакс Юръп ГмбХ" и той не е документ, удостоверяващ издаването на разрешение за търговия на едро с медицински изделия, издаден от еквивалентен орган, съответстващ на Изпълнителна агенция по лекарствата. Представеният от дружеството - жалбоподател сертификат подробно се обсъден в мотивите на издаденото от КЗК решение, която е извела обосновано заключение, че "Пентакс Юръп ГмбХ" и две негови сервизни представителства са въвели и прилагат Система за управление на качеството в областта на закупуването, съхранението, дистрибуцията и ремонта на ендоскопи, светлинни източници, видео процесори и аксесоари, и е издаден от орган по MEDCERT - немски орган по сертифициране, което е самостоятелно изискване на възложителя на процесната обществена поръчка и е зададено кумулативно в раздел III, т. 2.3. от обявлението за обществената поръчка. Аналогично е положението с представената Декларация за съответствие ER-QR-183, която удостоверява поставянето на СЕ-маркировка на продукти - ендоскопи със съответното оборудване и аксесоари съгласно приложение, и неин издател е фирмата - производител (Хоя Корпорейшън - Япония). Правилно е преценено от страна на КЗК, че посочената маркировка доказва, че продуктите съответстват на изискванията и са изпълнени процедурите за оценка на съответствието, описани в Директива за медицинските изделия 93/42/ЕИО, но от нея не може да се изведе заключение, че дружеството притежава разрешение или еквивалентен документ относно право да търгува на едро с медицински изделия, дадено му от съответния компетентен орган. Във връзка с представената извадка от германския Закон за медицинските изделия в превод на български език, доколкото в посочения текст е уредена отговорността между производителя и неговия пълномощник при първо пускане на пазара на медицински изделия, той не доказва, че представените документи са еквивалент на изискуемите удостоверение или разрешение за търговия на едро с медицински изделия по смисъла на българския ЗМИ. Приложеното към жалбата до КЗК Удостоверение от Административен отдел за здраве и защита на потребителите, Хамбург, правилно е счетено като неотносимо към спора, защото е представено след изтичането на срока по чл. 68, ал. 8 от ЗОП и след постановяване на обжалвания административен акт и като такова не може да се разгледа като част от офертата на "Пентакс Юръп" ГмбХ. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че отстраняването на горепосоченото дружество от участие в процедурата е изцяло в съответствие с обявените изисквания на възложителя, с разяснението, дадено от него с писмо изх. № 26-00-491/20.03.2012 г. и с мотивите на решение № 448 от 24.04.2012 г. на КЗК, постановено при оспорване решението за откриване на същата процедура, което не е обжалвано от страна на "Пентакс Юръп" ГмбХ. По отношение релевираното от касационния жалбоподателя възражение за недопустимост на офертата на класирания на първо място участник "Пентакс Юръп" ГмбХ по процесните обособени позиции № 9 и № 10 решаващият съдебен състав счита, че е без правно основание. По позиция № 9 КЗК правилно е констатирала, че в техническото предложение в офертата на "Инфомед" ЕООД участникът е посочил стойност на параметъра дължина на видеоколонскопа - 1330 мм, което формално не отговаря на изискванията на възложителя, но правилно е възприета тезата, изложена в писмените становищата на Министерство на здравеопазването и на заинтересованата страна, че в обявената документация за участие е допусната техническа грешка, тъй като апарат с дължина на видеоколонскопа 130 - 200мм не се произвежда и практически такъв апарат е приложим. Това обстоятелство не е спорно по делото, тъй като съдът констатира, че с офертата на жалбоподателя е предложена дължина на видеоколонскопа 160 см, равна на 1600 мм, което означава, че участникът "Пентакс Юръп" ГмбХ също е възприел като фактическа грешка задаването на параметър 130 - 200 мм, вместо 1300 - 2000 мм. Неоснователно е твърдението, развито в хода на касационното производство, за противоречие на мотивите на обжалваното решение с влязлото в сила решение № 448 от 24.04.2012 г., постановено от КЗК при обжалване на решението за откриване на същата възлагателна процедура. С цитираното решение действително е отхвърлена жалбата на "Инфомед" ЕООД срещу спорното изискване на възложителя, като специализираният държавен орган по преразглеждането е преценил, че не е налице нарушение на ЗОП. В случая обаче, е установено наличието на очевидна фактическа грешка, която не е обсъждана в посоченото решение № 448/24.04.2012 г. и за съда е безспорно, че грешка от този вид няма характер на нарушение, съставляващо основание за отмяна. Оплакването в касационната жалба, че предложението на "Инфомед" ЕООД не съответства на изискването на техническите спецификации в частта по обособена позиция № 10, също не се споделя от настоящия съдебен състав. Съобразно представеното от този участник техническо предложение, предлаганото оборудване отговаря на минималните задължителни технически изисквания, посочени в техническата спесификация, тъй като представената оферта напълно съответства на т. 4.2.5 на документацията, изискваща предлаганата апаратура да притежава СЕ- маркировка. Участникът"Инфомед" ЕООД е приложил и декларации за съответствие с изискванията на Директива 93/42/ЕЕС от производителите за апаратите, които представляват медицински продукти по смисъла на Директивата, поради което решението на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, за съответствие с обявените условия е законосъобразно. Предлаганият модел апаратура от "Инфомед" ЕООД отговаря на изискването да е произведен за първи път от съответния производител и въведен в експлоатация в последните пет години. Това е така, защото утвърдената от възложителя форма за доказване на това обстоятелство е декларирането му в Техническото предложение на участника - Образец № 13 и в случая управителят на "Инфомед" ЕООД надлежно е декларирал, че оферираното оборудване е ново, неупотребявано и произведено не по - рано от 2011 г., както и че предлаганият модел апаратура е произведен за първи път от съответния производител и въведен в експлоатация през последните пет години, като е приложена и втора декларация от производителя Olimpus Czech Group, от която е видно, че апаратурата, която ще се достави, е нова и годината на производство на апаратурата при доставка е 2012 г. Възражението на касационния жалбоподател за несъответствие на офертата на "Инфомед" ЕООД с условията на техническите спецификации в частта за обособена позиция № 10 - работен канал за видеобронхоскоп 2,1-2,8 мм, правилно е отхвърлено от КЗК, защото атакуваното техническо предложение е съобразно и отговаря на минималните задължителни технически изисквания, посочени в техническата спецификация, отнасящи се за видеобронхоскопа. Участникът "Инфомед" ЕООД също е потвърдил, че стойностите на работния канал за видеобронхоскопа са в обявените граници, поради което оплакването на отстранения участник правилно е отхвърлено от КЗК като недоказано. В настоящото касационно производство изводите на Комисията не са опровергани и същите се възприемат от съда като правилни и законосъобразни. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна направените по делото разноски - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 806,40 лв., съобразно приложен списък за разноските, фактура за плащане, пълномощно и договор. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,