Решение № 12594 от 19.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7833/2017 г.

Решение № 12594 от 19.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7833/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "С. И. В. 777" ООД, гр. С., против решение № 605 от 8.06.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-139/176/2017 г. С него, в диспозитива на т. 4. Е оставена без уважение жалбата на "С. И. В. 777" ООД, гр. С. срещу Решение № 4/18.01.2017 г. на Заместник-главния директор на Главна дирекция "Отбранителна аквизиция", към Министерството на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на освободени войскови имоти, в управление на министерство на отбраната, намиращи се на територията на области Х., С. З., П., П. и С. по 9 обособени позиции", в частта му за обособени позиции № 5 и № 7 от предмета на поръчката. Със същото решение на КЗК са възложени на "С. И. В. 777" ООД, гр. С., да заплати на възложителя направените в настоящото производство разноски в размер на 200 /двеста/ лева, по жалба с вх. № ВХР-205/27.01.2017 г., представляващи юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което преписката да бъде върната на възложителя с указание за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническото и ценовото предложение на класирания на първо място по обособени позиции № 5 и № 7 от процедурата. Излага съображения относно допуснато нарушение на административно производствените правила от комисията на възложителя, предвид това, че са били налице основанието за изискване на писмена обосновка от класирания на първо място по цитираните по-горе обособени позиции за начина на формираната от него предлагана месечна цена на услугата. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не взема отношение по жалбата. Ответната страна - министърът на отбраната, редовно призован. Представлява се от процесуален представител Ц. А., на длъжност старши експерт в дирекция "Правно-нормативна дейност в отбраната" - Министерство на отбраната, с юридическо образование и правоспособност. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "С. С." ООД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "БАТ Секюрити" ООД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага, че в производството пред КЗК не са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила. Счита, че КЗК правилно е приела, че след като възложителят е предоставил на участниците сами да калкулират месечни цени при изпълнение на процесните обособени позиции, които следва да бъдат съобразени с изискванията на трудовото и осигурителното законодателство, поради което посоченото от касационния жалбоподател необоснованост на предложението на класираният на първо място участник по обособените позиции № 5 и № 7 е неоснователно. По отношение на вторият довод за незаконосъобразност на оспореното решение, прокурорът счита, че КЗК правилно е приела, че помощния орган на възложителя е упражнил контрол по отношение на изискванията за допустимост на разглеждане на офертите на участниците, като е преценила, че са представени необходимите доказателства относно броя на охранителите, които ще бъдат ангажирани при изпълнение на предмета на поръчката. На следващо място счита, че правилно КЗК е извършила преценка на офертата класирания на първо място участник относно предложения от него план за охрана и план за действие при възникване на кризисни ситуации, които съответстват на изискванията на възложителя и са представени в изискуемата форма и при спазването на приетите в документацията реквизити. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "С. И. В. 777" ООД, гр. С., срещу решение № 4/18.01.2017 г. на Заместник-главния директор на Главна дирекция "Отбранителна аквизиция", към Министерството на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на освободени войскови имоти, в управление на министерство на отбраната, намиращи се на територията на области Х., С. З., П., П. и С. по 9 обособени позиции", в частта му за обособени позиции № 5 и № 7 от предмета на поръчката. Обществената поръчка е открита с Решение № 42/13.04.2016 г. на възложителя. С посоченото решение на възложителя, заинтересованата страна по настоящото производство "БАТ Секюрити" ЕООД е определен за изпълнител на обществената поръчка, по обособени позиции № 5 и № 7, а касационния жалбоподател е класиран на второ място по същите позиции. След подробно обсъждане възраженията на жалбоподателя и изложените доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, КЗК е приела, че жалбата на "С. И. В. 777" ООД, гр. С. е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения за неправилно и незаконосъобразно класиране на първо място по обособени позиции № 5 и № 7 от предмета на обществената поръчка на участникът "БАТ секюрити" ЕООД. Твърди се, че предложената цена от класираният на първо място участник за обособени позиции № 5 и № 7 не отговаря на нормативните изисквания на действащото трудово законодателство, тъй като не включва всички компоненти на възнаграждението на охранителите, които следва да участват при ценообразуването на офертите на кандидатите. На следващо място е навел твърдения за допуснато от помощния орган на възложителя при оценяване на офертата на дружеството определено за изпълнител на обществената поръчка по обособените позиции, предмет на делото, предвид това, че същото е предвидило да използва минималния изискуем от възложителя брой охранители за осъществяване на дейността по съответната обособена позиция, то участникът задължително е следвало да е предвидил заплащане на извънреден труд на посочените охранители. Изложил е подробни съображения в които е твърдял, че за да не извърши нарушение на нормативните изисквания на действащото трудово законодателство, в предложената цена, "БАТ Секюрити" ЕООД задължително е следвало да включи разходи за извънреден труд или да предвиди по-голям брой охранители, а не минимално изискуемият от възложителя за съответната обособена позиция. На следващо място жалбоподателят е навел твърдения пред Комисията за защита на конкуренцията за допуснато от комисията на възложителя нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, тъй като не е изискала писмена обосновка от участниците, в т.ч. и на "БАТ Секюрити" ЕООД за начина на образуване на предложената цена за изпълнение на поръчката. На следващо място жалбоподателят е навел твърдения за незаконосъобразност на обжалваното пред КЗК решение на възложителя, предвид липсата на констатации от страна на помощния орган на възложителя относно представеният от класираният на първо място участник по процесните обособени позиции, план за охрана и план за действие при възникване на кризисни ситуации, което представлява нарушение при провеждане на процесната обществена поръчка. При така наведените доводи е обосновал, че решението на възложителя за класирането на участниците по процесните обособени позиции № 5 и № 7 е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "С. И. В. 777". За да постанови този резултат по относимите касационни основания КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е съобразила съдържанието на методиката за оценка и техническата спецификация при мотивирането на направеното оценяване на офертата на "БАТ Секюрити" ЕООД. Комисията е счела, че относно ценовото предложение и неговото съдържание, възложителят е определил всеки участник сам да калкулира цената, при спазване на трудовото и осигурителното законодателство. Възложителят е въвел изискването към участниците в процедурата да посочат общата месечна цена за един охранител в която да бъдат включени всички разходи за предоставяната охранителна услуга, да гарантира качеството на охраната и спазването на изискванията на трудовото и осигурително законодателство, както и да е обвързана с броя охранители, посочен в плана за охрана за конкретния обект от съответната обособена позиция, съгласно техническото предложение за изпълнение на поръчката. КЗК е установила във фактическата част на мотивите си съдържанието на ценовите предложения на "БАТ Секюрити" ЕООД, участник класиран на първо място по оспорените от настоящия касационен жалбоподател позиции. Пред органа по преразглеждане "С. И. В. 777" ООД е твърдяло, че предложената цена за месечно възнаграждение на един охранител от страна на участника, избран за изпълнител е в нарушение на трудовото и осигурителното законодателство. КЗК е приела, че ценовата оферта на "БАТ Секюрити" ЕООД е изготвена и попълнена съобразно образеца - Приложение № 17 от документацията за участие, като включва всички изискуеми от възложителя елементи. Общата месечна цена е обвързана с брой охранители, посочен в плана за охрана на конкретния обект и за обособената позиция, съгласно Техническото предложение за изпълнение на поръчката. Предвид на това фактическо установяване, КЗК е извела правен извод, че ценовото предложение на "БАТ Секюрити" ООД е било съответно на въведените изисквания от възложителя, поради което комисията, помощен орган на възложителя, не е имала основание да отстрани този участник в процедурата. Посочила е, че изпълнителят и охранителят се намират в трудови правоотношения, в които възложителят не участва. За нарушение на трудовото законодателство отговорност носи работодателя. След като ценовото предложение на избраният за изпълнител е съответно на изискванията на възложителя КЗК е приела жалбата в тази й част за неоснователна и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП е оставена без уважение. Решението е валидно, допустимо и съответно на материалния закон. Пред настоящата инстанция, касационният жалбоподател преповтаря доводите за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, сега изложени като касационни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Настоящия състав на Върховния административен съд не намира фактическо основание оплакването на касатора, че Комисията за защита на конкуренцията е постановила необосновано решение, като не е съобразила с наведените доводи с молба - допълнение с вх. № към КЗК-137 от 7.06.2017 г. за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Противно на твърденията в касационната жалба, КЗК във фактическата част на решението си е установила всички заложени от възложителя изисквания относно изготвянето на ценовата оферта. Посочила е, че възложителят е въвел изискване с което всеки участник сам да калкулира цената, при спазване на трудовото и осигурителното законодателство. Поставените от възложителя условия са максималният брой охранители - 17 на брой. От съдържанието на ценовото предложение на "Б. С." ЕООД е видно, че участникът е представил декларация за спазване на изискванията за закрила на заетостта, включително на минималната цена на труда и на условията на труд - Приложение № 10 от документацията за участие и е декларирал в ценовите си предложения по обособени позиции № 5 и № 7, че цената за един охранител включва всички разходи за предоставяната охранителна услуга, както и гарантира качеството на охраната и спазването на изискванията на трудовото и осигурително законодателство. Тези изисквания към участниците са едни и същи за всеки обект и с еднакви елементи на ценообразуването за един охранител. Следва да се посочи, че ценовите предложения на жалбоподателя не се отличават съществено от това на "БАТ Секюрити" ЕООД. Неоснователно е и оплакването в касационната жалба за допуснато от Комисията за защита на конкуренцията съществено процесуално нарушение, тъй като не се е произнесла по наведените доводи в първоначалната жалба, която в последствие конкретизирана с молба - допълнение от 7.06.2017 г. относно твърдението, че представените от класирания на първо място участник план за охрана и план за действие при възникване на кризисни ситуации не отговарят на минималните изисквания от документацията за обществената поръчка. Съдът приема за законосъобразен изводът на КЗК, че в жалбата не са били посочени обособената/ите позиция/и и обекта/ите, за които плана за охрана, респективно плана за действие при възникване на кризисни ситуации не отговарят на изискванията на възложителя. След извършената преценка от Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на представените от класираният на първо място участник план за охрана и план за действие при възникване на кризисни ситуации, които са подробно разписани и съдържат необходимите реквизити, съгласно изискванията от документацията за участие и поради липсата на конкретни данни и факти, с които жалбоподателят да аргументира твърдението си е извела решаващият извод за неоснователност на жалбата и в тази й част. В настоящия случай, възражението на касационния жалбоподател, че КЗК не се е произнесла по изложените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя в представената по преписката молба - допълнение е неоснователно. Направеното допълнение към жалбата е постъпило по преписката 7.06.2017 г., което се явява повече от четири месеца след подаването на жалбата на настоящия касатор, която е постъпила в КЗК на 27.01.2017 г., поради което наведените доводи са преклудирани и правилно решаващият орган по преразглеждането не е обсъждал в производството. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. В процесния случай, производството пред възложителя е приключило след влизането в сила от 15.04.2016 г., доп., бр. 34 от 3.05.2016 г. на новия Закон за обществените поръчки, но между отменения ЗОП и действащия такъв относно редът за обжалване на актовете, действията и бездействията на възложител пред КЗК няма съществена разлика. Срокът за обжалване на решението за определяне на изпълнител според чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП е 10-дневен от получаване на решението. Според чл. 200, ал. 3 от ЗОП председателят на КЗК със заповед определя служители от администрацията на комисията за проучване на жалбата. Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, според чл. 207 от ЗОП, като редът за приключване на проучването и насрочване на откритото заседание пред КЗК е регламентиран в чл. 209 от ЗОП. Според ал. 4 на същия чл. 209 на страните е вменено задължението да представят всичките си доказателства най-късно преди заседанието за разглеждане на жалбата. Никъде в закона не е предоставена възможност на страните да подават нови жалби или да правят допълнения към първоначално подадената жалба, като навеждат доводи различни от тези, наведени в първоначалната жалба. След като жалбата е оставена без уважение правилно и по аргумент от чл. 143, ал. 4 от АПК, КЗК не е уважила искането за възлагане на направените разноски. С оглед изхода на спора, основателни са предявените от процесуалнят представител на възложителя, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това и субсидиарно приложимите в случая разпоредби на чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати на министерство на отбраната сумата от 200 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение по настоящото дело. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение