Решение № 4442 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14073/2008 г.

Решение № 4442 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14073/2008 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - Варна, при ЦУ на НАП срещу Решение № 620/23.09.2008 г., постановено по адм. д. № 1961/06 г. по описа на Варнески окръжен съд (ВОС), в частта с която е отменен РА № 2500323/8.06.2006 г., издаден от данъчен орган при ТД НАП - Търговище, потвърден с Решение № 541/3.08.2006 г. на Д ДОУИ" на НАП- гр. Варна, с който за периода от 1.01.2003. до 31.12.2003 г., на основание чл. 35 от ЗОДФЛ (отм) на Виолетка Георгиева Тодорова е определен данък в размера над 870.64лв., и лихва върху него за срока на просрочването. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменителни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е кредитирал заключението на вещото лице по пункт II, без да го обсъди с останалите доказателства по делото. Подробни доводи излага и във връзка с аритметична грешка в заключението, респективно в мотивите на съда. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът по касационната жалба Виолетка Георгиева Тодорова не взема становище по жалбата. Представителят на върховната административна прокуратура, излага доводи за основателност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна Предмет на обжалване пред ВОС е бил РА № 2500323/08.06.2006 г., издаден от данъчен орган при ТД НАП - гр. Търговище, потвърден с Решение № 541/3.08.2006 г. на Директора на Дирекция Д ОУИ" гр. Варна, с който на Виолетка Георгиева Тодорова са определени допълнителни задължения, представляващи данък върху дохода за физически лица по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за довнасяне в размер на 28 693.40, ведно със законните лихви за забава в размер на 7837.07 лв. От фактическа страна съдът е приел, че в хода на извършената проверка за процесната 2003 г. на база извършен анализ на паричния поток, органа по приходите е установил получени средства и заеми в размер на 499 384.15 лв. и извършени разходи в размер на 616 866.49 лв., т. е констатирано е че са направени разходи без да са реализирани съответните приходи в размер на 117 482.34 лв., поради което са налице обстоятелства по реда на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - установени факти и данни за укрити приходи или доходи. При спазване процедурата визирана в чл. 124, ал. 1 и 3 от ДОПК, органа по приходите е определил данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Обсъдена е декларацията на ДЗЛ, в която са посочени доходи като ЕТ, заеми и имуществено състояние. За получените заеми са извършени насрещни проверки и резултатите от тях са подробно изложени в мотивите по РД, в РА. От заключението на приетата като неоспорена от страните ССЕ, съдът е приел, че се установява, че личните средства внесени от жалбоподателката по с-ка 107 "Сметка на собственика" за 2003 г. са общо 165 000.00 лв. След проверка на счетоводната документация на ЕТ "Тошко-ВНС - Тошко Тодоров" се установява, че търговецът е разполагал със собствени парични средства, като касови наличности по с-ка 501 "Каса в лева" към всяка една от датите на предоставяне на паричен заем на Виолетка Тодорова. В тази насока съдът е кредитирал приетите по делото седем броя разписки за предадени на жалбоподателката суми общо в размер на 82 136.00 лв. за периода от 30.05.2003 г. до 15.12.2003 г. Относно действително предадени суми от физическите лица Станко Христов Станчев и Мехмед Ходжооглу, съдът е приел, че не са представени доказателства за оборване на установеното в хода на ревизията, че за Станчев липсват данни дали и с какви парични средства е разполагал през 2002-2004 г., а Ходжооглу е бил извън пределите на Р. България към момента на договаряне на заемите с жалбоподателката. При така установеното от правна страна съдът е приел, че не е спазен принципа на документална обоснованост визиран в чл. 5 от ЗСч, и правилно данъчния орган на основание чл. 23, ал. 2, т. 13 и т. 14 от ЗКПО е увеличил финансовия резултат на жалбоподателя за 2003 г. със сумите по процесните договори за заем, между жалбоподателката и описаните по-горе ФЛ. Относно средствата предоставени от ЕТ "Тошко -ВНС-Тошко Тодоров", с оглед заключението на вещото лице съдът е приел, че същият е разполагал с процесната сума и е имал възможност да я предаде на жалбоподателката, за което са представени и разписки за получаване на сумите. Решението е неправилно. Фактическата обстановка е установена въз основа на събраните в съответствие със съдопроизводствените правила доказателства, но при обсъждането й съдът е достигнал до незаконосъобразни правни изводи. Не се оспорва обстоятелството, че в хода на ревизията са констатирани обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК и данъчната основа на Тодорова е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Фактическите констатации съдържащи се в РА издаден в производство по чл. 122 от ДОПК, при наличие на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1 от ДОПК, съгласно чл. 124, ал. 2 от ДОПК се считат за верни до доказване на противното. Именно поради факта на доказателствената тежест в процеса по оспорване на РА, Тодорова е ангажирала изслушване на ССЕ, която да изготви заключение в два варианта. Заключението е прието без оспорване от страните, но съдът неправилно го е кредитирал без подробно да го обсъди с останалите доказателства и установени в хода на ревизията факти. Това нарушение на съда, не е от категорията на съществените, тъй като са изложени мотиви досежно правнорелевантните факти и може да се направи извода, че е кредитирано в частта относно включването във вариант втори на заключението на получени суми от ЕТ "Тошко ВНС" в размер на 82 136, 00 лева. На първо място настоящият състав намира, че неправилно от ВОС е прието, че следва да се включат като суми с доказан произход предоставените от ЕТ "Тошко ВНС" - 82 136, 00 лева. Този извод неправилно съдът е обосновал въз основа на заключението на вещото лице, което след анализ на счетоводството на ЕТ "Тошко ВНС" и по-точно на движението на парични средства по с) ка 501 "каса в лева" е дало заключение, че търговеца е разполагал със собствени парични средства в размерите посочени в приетите като доказателство по делото разписки. Наличността е проследена от вещото лице по месеци от м. 05 до м. 12.2003 г., така както са подписани разписките за получените суми. Основателен е довода в тази насока в касационната жалба, свързан с възражението за липса на счетоводно отразяване на предоставените парични средства, тъй като това обстоятелство е установено в хода на ревизията и именно положителния факт за счетоводно отразяване на предоставената сума не е установен от Тодорова в хода на административното и съдебно обжалване. В заключението си вещото лице е констатирало, че предадените парично средства от ЕТ "Тошко ВНС" на Тодорова не са отчетени в счетоводните регистри на търговеца. Липсват първични счетоводни документи удостоверяващи осъществяването на тази операция-дадени в заем парични средства и липсва съпоставимост между тази сума и записите по сметка 107 "средства на собственика Д в счетоводството на търговеца, като не е поставена такава задача на вещото лице. На следващо място, видно от подадената към ГДД на ревизираното лице справка за паричните потоци по прекия метод за 2003 г., в раздел Б, "парично потоци свързани с получени или предоставени заеми", няма отразени суми, съответстващи на представения договор за заем и разписки за получени суми, което е извънсъдебно признание и важи срещу своя декларатор, поради което е основателен довода в касационната жалба в тази насока. С оглед на изложеното, като е приел, че получени суми от ЕТ "Тошко ВНС" в размер на 82 136, 00 лева, не следва да бъдат включени в данъчната основа определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, респ. РА в частта на определения върху тази сума данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), съдът е постановил неправилно неправилно решение, което следва да бъде отменено. Неправилно съдът е приел, че сумите с недоказан произход за 2003 г. са в размер на 6 193.81 лв. и върху същата сума следва да се начисли данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 870.64 лв. и лихва за просрочения период. Действително заключението на вещото лице не е оспорено при приемането му, но съдът е длъжен да го обсъди с всички останали доказателства по делото. Не се оспорва обстоятелството, че в хода на ревизията за процесните 2002, 2003 и 2004 г. за част от получените заемни суми, органа по приходите е приел, че са с установен произход, а за друга част е приел, че не са с установен произход, поради което са признати като приход за ревизираното лице. Така за 2002 г. не са установени разходи по-високи от приходите. Определен е за този период общ размер на приходи - 625483, 12 лева и общ размер на разходи - 618455, 18 лв., т. е. към 31.12.2002 г. Тодорова е имала наличност на парични средства в размер на 7 027, 94 лева. В заключението на вещото лице за тази година е допусната аритметична грешка и сумата е в размер на 6 927, 94 лева. Грешката е допусната в размера на получени парични средства от стопанска дейност на ЕТ "Тео Вита" като вместо установените в хода на ревизията в размер на 597 320, 01 лева, вещото лице въпреки, че е посочило в заключението си, че използва тези данни от РД. За процесната 2003 г. също не става ясно защо вещото лице е посочило размер на получени парични средства от стопанска дейност на ЕТ "Тео Вита"-490 958, 74 лева, при наличие на данни в РД, че сумата е в размер на 416 483, 92 лева. Неясно защо вещото лице приема суми с доказан произход на средствата в размер на 30 650 лева, след като е използвало справка 4.1 към РА в която сумата на парични средства с признат произход е в размер на 26 150 лева. С оглед на изложеното се налага извода, че обжалваното решение е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон и следва да бъде отменено в частта с която е отменен частично обжалвания пред него РА до размера на увеличение на финансовия резултат за 2003 г. със сумата от 6 193, 40 лева и начисляване на данък по чл. 35 от ЗОДФЛ в размер на 870, 64 лева и лихва върху тази сума, както и в частта на присъдените разноски на Тодорова в размер на 1515, 14 лева. Предвид обстоятелството, че делото е изяснено от фактическа страна, следва да бъде постановено ново решение, с което се отхвърли жалбата на Тодорова в тази част. В останалата си част с която е отхвърлена жалбата за определения данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) решението следва да бъде оставено в сила. С оглед крайния съдебен акт и предвид изричната претенция на касатора на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК Тодорова следва да заплати на Дирекция ДОУИ" при ЦУ на НАП- гр. Варна сумата от 854 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 7, ал. 2, т. 4, вр. чл. 8 от наредба № 1/04 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение