Решение № 9806 от 13.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4010/2010 г.

Решение № 9806 от 13.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4010/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Красен Христов Керезов от гр. Варна, чрез пълномощника си адв. В. Колева срещу Решение № 20/28.01.2010 г. постановено по адм. д. № 48 по описа за 2009 г. на Окръжен съд - гр. Варна /ВОС/, с което е отхвърлена жалбата на Керезов срещу РА № 0304025/22.11.2006 г., на ТД Варна, потвърден с Решение № 1061/18.01.2007 г. на Директор дирекция "ОУИ" ЦУ на НАП - Варна. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено решението с присъждане на направени по делото разноски. Ответникът по жалбата на Директора на Дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Производството пред ВОС е повторно и в изпълнение указанията дадени с Решение № 11861/13.10.2009 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 6292/09 г., с което е отменено Решение № 144/04.03.2009 г. на ВОС. Предмет на обжалване пред ВОС е бил РА № 0304025/22.11.2006 г., на ТД - гр. Варна, потвърден с Решение № 1061/18.01.2007 г. на Директор дирекция "ОУИ" ЦУ на НАП - гр. Варна, с който на Красен Христов Керезов е определен данък върху доходите на физически лица по чл. 35 от ЗОДФЛ /отм./ в размер на 16 877.26 лв. и лихва за забава в размер на 5 469.29 лв. за ревизираната 2003 г. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че в хода на надлежно възложена ревизия на жалбоподателя, законосъобразно ревизиращият екип е приел за установено, че е налице несъответствие между декларираните доходи/приходи и имущественото/финансово състояние на лицето, поради което ревизията е извършена по особения ред на чл. 122 от ДОПК, при наличие на обстоятелства по ал. 1, т. 7 на същата разпоредба.. Изразходените парични средства с недоказан произход за ревизирания период от жалбоподателят са определени от органа по приходите като недекларирани доходи с неизвестен произход. Спазена е процедурата по чл. 124, ал. 1 от ДОПК. Ревизиращият екип е извършил анализ на относимите към задълженото лице обстоятелства по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Констатирано е, че за ревизирания период Керезов е едноличен собственик на капитала на ЕООД "Фулмак 70". В хода на ревизионното производство е извършен анализ на финансиране на дейността на "Фулмак 70" ЕООД включително дебитния и кредитен оборот на сметка 499 "Други кредитори", като за 2003 г. е налице кредитен оборот в размер на 440 000 лв. включващ и сумата от 120 000 лв. внесени в касата на дружеството от физическото лице-жалбоподател, съответно на 30.04.2003 г. сумата от 100 500 лв. и на 22.12.2003 г. сумата от 19 500 лв. Относно произхода на процесната сума жалбоподателят е представил в хода на ревизията справка за получените заеми от физически лица, както и 22 бр. разписки за получени от него суми, които са подробно посочени в мотивите на обжалваното решение. Съдът е възприел доводите на органа по приходите, че въз основа на извършените насрещни проверки, събраните писмени обяснения и документи от физическите лица-заемодатели, не е установен факта на наличие на финансова възможност за предоставяне на посочените суми, тъй като освен твърденията, че са спестени средства от тях или техните семейства не са представили доказателства за налични парични средства по банкови сметки, за получени доходи или други суми към датата на сключване на договорите за заем. За установено е прието, че липсват доказателства, че през съответните периоди лицата са разполагали с договорените суми, като не са представени доказателства удостоверяващи фактическото предаване на заеманите суми от заемодателите на жалбоподателят. От правна страна съдът е приел, че законосъобразно данъчния орган е извършил ревизия на жалбоподателят на основание чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК и е определил данъчната основа по реда на ал. 2, тъй като е установено, че декларираните и/или получените приходи доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. Предвид указанията дадени в отменителното Решение № 11861/13.10.2009 г. на ВАС, I отд., съдът е приел, че са спазени процесуалните изисквания за извършване на ревизия по реда на чл. 122 от ДОПК. За безспорно установено съдът е приел, че ревизираното лице е внесло във "Фулмак 70" ЕООД сума в размер на 120 000 лв., както и факта, че тази парична сума е получена от него въз основа на сключвани договори за заем с 47 физически лица. Съдът е приел, че договорът за заем е неформален такъв, но за целите на данъчното право и тъй като е частен документ следва да е с нотариална заверка на датата на издаването му, за да породи доказателствена сила по отношение на трето лице, каквото се явява данъчният орган. Поради липса на такава заверка и след обсъждането им с останалите доказателства по делото, а именно данните при извършените насрещни проверки на физическите-лица заемодатели, съдът е приел, че не е установен факта на реално предоставяне на жалбоподателя процесната сума от посочените лица, тъй като същите не са доказали техния произход. Решението е неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон. Не се оспорва обстоятелството, че физическото лице е финансирало дейността на "Фулмак 70" ЕООД, като сумата от 120 000 лв. е внесена в касата на дружеството от касатора както следва: на 30.04.2003 г. сумата от 100 500 лв. и на 22.12.2003 г. сумата от 19 500 лв. Видно от доказателствата по делото настоящото ревизионно производство е повторно за процесната 2003 г. и във връзка с отменително Решение № 377/20.06.2006 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП. Действително с посоченото решение е отменен РА № 03000839/12.04.2006 г., с указания за извършване насрещни проверки на всички лица-заемодатели на касатора, но предвид обстоятелството, че същите проверки са извършени във връзка с ревизия извършена на "Фулмак 70" ЕООД, то не съществува процесуална пречка те да бъдат приобщени с нарочен протокол, което е спазено в настоящия случай, поради което е неоснователен довода в тази насока в касационната жалба. Основателно е позоваването в жалбата на факта, че в хода на извършената ревизия на "Фулмак 70" ЕООД приключила с РА № 0301935/19.06.2006 г. е прието, че сумата е реално получена от физическото лице-касатор и ревизията не следва да продължи по чл. 122 от ДОПК, като не е извършена корекция на финансовия резултат на дружеството за процесната година. Видно от доказателствата по делото с РА № 0301935/19.06.2006 г. издаден на "Фулмак 70" ЕООД с едноличен собственик настоящият касатор е прието, че процесната сума представляваща заемни средства е реално получена от физическото лице-касатор и ревизията не следва да продължи по чл. 122 от ДОПК, като не е извършена корекция на финансовия резултат на дружеството за процесната 2003 г. Констатациите по цитирания РА са направени въз основа на извършени насрещни проверки на физическите лица заемодатели на касатора, които са приобщени като доказателства към настоящото ревизионно производство и въз основа на същите е направен обратния извод, че средствата не са реално получени, тъй като заемодателите не са разполагали с процесните суми към момента на предоставянето им. Останалите фактически констатации както в РА № 0301935/19.06.2006 г. издаден на "Фулмак 70" ЕООД, така и в процесния РА № 0304025/22.11.2006 г. са идентични, а именно извършен анализ на финансиране на дейността на "Фулмак 70" ЕООД включително дебитния и кредитен оборот на сметка 499 "Други кредитори", като за 2003 г. е налице кредитен оборот в размер на 440 000 лв. от които 120 000 лв. внесени в касата на дружеството от физическото лице - касатор, съответно на 30.04.2003 г. - 100 500 лв. и на 22.12.2003 г. - 19 500 лв. При така установеното се налага извода, че при идентични фактически констатации досежно произхода на сумата за кредитиране на ЕООД "Фулмак 70" е прието, че същата следва да участва при формиране на финансовия резултат на дружеството за 2003 г. и за същите суми в РА издаден на физическото лице е прието, че представляват изразходвани средства с недоказан произход през 2003 г. и са определени като недекларирани доходи с неизвестен произход обложени в процеса на ревизионното производство по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. РА № 0301935/19.06.2006 г. издаден на "Фулмак 70" ЕООД, като необжалван е влязъл в законна сила, видно от писмо от 08.04.2008 г. на Директора на ТД - гр. Варна. При тези данни се налага извода, че РА с който е определено задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за ревизираната 2003 г., въз основа на данъчна основа определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК е незаконосъобразен, тъй като е постановен при наличие на влязъл в сила акт с който е установен произхода на процесните средства, с които е кредитиран оборота на сметка 499 "Други кредитори"на "Фулмак 70" ЕООД, за процесната 2003 г. Изразходваните средства внесени във "Фулмак 70" ЕООД от ревизираното лице през 2003 г. в размер на 120 000 лв., са с доказан произход, поради което и определената основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК и съответно данъка по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) са незаконосъобразно определени. В тази насока следва да бъде отбелязано, че с Решение № 11861/13.10.2009 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 6292/09 г., с което е отменено Решение № 144/04.03.2009 г. на ВОС е прието, че АС следва да се произнесе по същество относно дължимостта на данъка по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), като не е обсъждан РА № 0301935/19.06.2006 г. издаден на "Фулмак 70" ЕООД. При наличие на идентични доказателства досежно спорния факт-произхода на сумите предоставени в заем на касатора от физически лица е процесуално недопустимо противоречивото им обсъждане и кредитиране от органа по приходите. С оглед на изложеното и тъй като делото е изяснено от фактическа страна, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което се отмени обжалвания РА. Предвид изричната претенция на касатора и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, ответникът следва да заплати направени разноски по делото в размер на 975 лева. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - първо отделение