Решение № 17267 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14831/2013 г.

Решение № 17267 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14831/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от обединение "СПИИД" ДЗЗД гр. София, с участници "Адвокатско дружество "Събев и съдружници", "Инфрапроект консулт" ЕООД и "Ивент Дизайн" ООД срещу решение № 1262 от 02.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1058/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Министър председателя на Република България, не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни ДЗЗД "ИМПАКТ", с участници "ГЛОБАЛ АДВАЙЗЪРС" АД и "ЕКОРИС САУТ ИЙСТ ЮРОП" ЕООД не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Заповед № ФС-129/20.08.2013 г. на Началник отдел "Обществени поръчки" на Министерски съвет (МС) за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги за разработване на проекти на нормативни актове за провеждане на нова политика за таксите" в изпълнение на проект "Политика за таксите в съответствие с обществените отношения - условие за добро управление", реализиран с безвъзмездната финансова помощ на Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд", открита с Решение № ФС-63 от 28.05.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че е неоснователно твърдението на жалбоподателят, че е нарушена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, като излага, че обжалваната заповед на възложителя не е мотивирана и е налице формално препращане към резултатите от работата на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците, отразени в съответните протоколи. В Заповед № ФС- 129/20.08.2013 г. изрично се посочва, че същата се приема на основание чл. 73, ал. 1, чл. 8, ал. 2 от ЗОП и предвид: Извършеното от назначената със Заповед № ФС-113 от 16.07.2013 г. комисия за разглеждане, оценяване и класиране по реда на чл. 68 - 72 от ЗОП на постъпилите оферти за участие и предвид резултатите от работата й, отразени в Протоколи № 1,2 и 3; и предложените в офертите на участниците условия. В разглеждания случай крайният акт, издаден от възложителя, е изцяло в съответствие с предложенията на назначената комисия, доколкото възложителят е приел и се е съобразил с изводите, направени в протоколите. С акта на препращане, отразен в обжалваната заповед, възложителят е изразил волеизявление, с което е приел мотивите на комисията и те стават част от решението му. В случай КЗК е приела, че е налице подобно препращане, при което мотивите за издаването на индивидуалния административен акт са изложени подробно в документ, предхождащ издаването му, то не е необходимо в решението за класиране на участниците да се повтарят изчерпателно мотивите, отразени в документите от помощния орган на възложителя. Помощният орган на възложителя детайлно е отразил в Протоколи № 1, 2 и 3 всички действия, предприети във връзка разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в обжалваната процедура. Доколкото оценката и класирането на офертите е извършено и мотивирано съобразно одобрената от възложителя методика и законовите разпоредби, КЗК е счела, че законосъобразно възложителят се е позовал на заключенията на комисията в издаденото решение. На следващо място жалбоподателят оспорва констатациите на комисията във връзка с писмената обосновка, представена от избрания за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "ИМПАКТ". Счита, че са допуснати съществени нарушения от комисията при приемане на обосновката на участника и излага съображения по конкретни обстоятелства от писмената обосновка на участника. КЗК е преценила като неоснователни твърденията на жалбоподателя. Във връзка с тези доводи е прието, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е императивна, тоест задължително трябва да се изиска писмена обосновка при констатиране на обстоятелствата, заложени в правната норма. В случая комисията е изпълнила своето задължение, като е изискала писмена обосновка от ДЗЗД "ИМПАКТ" при наличие на 20 на сто по- благоприятно ценово предложение. Предвид диспозитивния характер на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя. Действията на комисията следва да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не. КЗК е приела, че в производство по преразглеждане на акта на възложителя не може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Предмет на проверка и контрол от КЗК, с оглед преценка за законосъобразност при прилагане на законовите разпоредби, в случая са обстоятелствата възникнало ли е задължението за конкурсната комисия да изиска писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, налице ли са мотиви относно приемането или отхвърлянето на представената от участника обосновка, доколко изложените мотиви са относими и адекватни на законовите изисквания и предмета на поръчката и доколко кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. В протокол на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразена пълно и конкретно писмената обосновка, представена от участника ДЗЗД "ИМПАКТ" в срок. Видно от протокола, помощният орган на възложителя описва отделните обстоятелства, изложени от участника в обосновката (начин на формиране на ценовото предложение с указани разходи за работа на експерти, работни дни, непредвидени разходи и печалба; възможността за ползване на ресурси като част от ЕКОРИС Груп; участието на експерти, които работят в рамките на вече съществуващи отношения с участника; ползването на преференциални цени и бонуси при организиране на учебни посещения на държавни служители в чужбина; квалификация и опит на експерти, наличието на сертификати за качество ISO 9001: 2008 за одитни услуги). КЗК е установила, че по посочените обстоятелства помощната комисията е изложила собствени изводи по всяко от тях във връзка с наличието на хипотезите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Заключенията на комисията са за наличие на обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП, а именно наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. КЗК приема, че с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП законодателят е посочил пет хипотези на обективни обстоятелства, при наличието на някоя от които комисията може да приеме писмената обосновка на участника и да не предложи за отстраняване на офертата. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП законодателят е предвидил, че когато комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, същата предлага за отстраняване участника. КЗК е приела, че в случая комисията подробно се е мотивирала защо приема посочените обстоятелства за обективни и поради това не следва да отстранява участника. Мотивите, изложени от оценяващата комисия при приемане на обосновката, съдържат обосновани собствени и конкретни доводи, от които се виждат причините, поради които тя е приела писмената обосновка. Относно преценката по същество на комисията, при наличие на мотиви за приемане на обосновката, съобразени със съдържанието на последната и с изискванията на документацията, утвърдена от възложителя, КЗК е приела, че същата не подлежи на контрол по законосъобразност, а е изцяло обект на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Предвид горепосоченото КЗК приела, че при разглеждането на представената от участника писмена обосновка комисията е действала законосъобразно, поради което не са налице твърдените основания за отмяна на обжалваното решение. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните основания за отмяна. Основния довод на жалбоподателя, развит и в настоящето производство, е за допуснато съществено нарушение на закона при проведената процедура по чл. 70 от ЗОП. Настоящият състав напълно споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на пределите, в които се осъществява контрола за законосъобразност. Не се оспорва от жалбоподателя, че ценово предложение на ДЗЗД "ИМПАКТ" е с повече от 20 % по- благоприятно от средната стойност на останалите предложения, поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала обосновка на предложението по този критерий. Правилно КЗК е преценила, че решението относно приемането или неприемането на представена от участник писмена обосновка се взема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен в рамките, предвидени в чл. 169 от АПк, приложим на основание чл. 122з от ЗОП. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали представената обосновка може да се прецени като обективна при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила мотиви, поради които приема част от посочените от участника обстоятелства като обективни. Във връзка с доводите на жалбоподателя, че представената писмено обосновка следва да е скрепена и с доказателства по отношение на релевираните основания, позовани на решение на СЕО по дело С-599/2010 г., настоящият състав приема, че националния орган по преразглеждане на възлагателната процедура напълно се е съобразил с даденото тълкуване на общностното право. С диспозитива на това решение е разпоредено задължение на националното законодателство да има разпоредба, която по същество да предвижда, че ако кандидата предлага необичайно ниска цена, възлагащия орган да изиска писмено пояснение по ценовото му предложение. Такова изискване е предвидено изрично с разпоредбата на чл. 70 от ЗОП и при провеждане на възлагателната процедура е изискана писмена обосновка по отношение на предлаганата цена, при установеност, че тази цена е с 20% по-ниска от средната стойност на цената предлагана от останалите участници. На следващо място е предвидено задължение на националния орган по преразглеждане да провери, предвид всички доказателства по делото, дали искането за пояснения е дало възможност на съответния кандидат да обясни в достатъчна степен съставните елементи на офертата. Приложимото национална законодателство - чл. 70, ал. 2 от ЗОП, задължава участника да представи обосновка, която да отговаря на обективните обстоятелства, изброени неизчерпателно в т. 1 - т. 5. В случая това също е било сторено, като комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложила подробни мотиви, поради които приема като обективни част от обстоятелства, посочени от участника, класиран на първо място. Контрола за законосъобразност в този случай се ограничава до проверка на това дали мотивите на помощния орган са адекватни, конкретни и относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават ли тяхната обективност. При упражняване на контрол следва да се зачете оперативната самостоятелност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, като колективен орган, състоящ се от експерти в определени области, които се произнасят в съответствие с притежаваните от тях знания, умения, възможности, образование, квалификация, професионален опит и други качества, съвкупността от които формира преценката на отделните членове на комисията и на помощния орган като цяло. В рамките на този контрол е постановено обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, което е съобразено и с константната съдебна практика, включително и тази цитирана от жалбоподателя. Предвид изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Като е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение