Решение № 5441 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12988/2019 г.

Решение № 5441 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12988/2019 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на "Национална организация по оползотворяване и рециклиране на отпадъци" АД против решение № 9962/28.06.2019 г. по адм. д. № 5947/2018 г. по описа на Върховния административен съд, шесто отделение. Иска отмяна на решението и отмяна на оспорения административен акт. Развива доводи за материална незаконосъобразност поради противоречие с чл. 22, ал. 1, т. 1 от Наредба за батериите и акумулатори и за негодни за употреба батерии и акумулатори, който урежда изисквания към първоначалните инвестиционни и експлоатационни разходи като изискване за програмата по чл. 53, ал. 1 от ЗУО, следователно не се отнася за организации, които искат подновяване на разрешително. Не е спазен чл. 87, ал. 3, т. 1 от ЗУО вр. с чл. 66, 67, 68, 69 и 71 от Наредбата. Навежда довод за необоснованост. Организацията е представила програма и формално са изпълнени всички изисквания при подаване на искане за продължаване на срок за разрешително. Вещите лица са се задълбочили да изследват детайлите на програмата, но след като има финансов разчет, е налице основание за издаване на благоприятен административен акт. Съдът не е следвало да се задълбочава в анализ на научните методи и модели на избрани от него вещи лица, които се опитват да правят прогнози в бъдещето. И след като съдът е приел, че проверката му е следва да е само формална не става ясно защо е извършил обсъждане на теории на вероятностите с избрани от него вещи лица относно какви ще са количествата отпадъци, финансови разчети и т. н. Интерпретирани са превратно данните по делото. Не е необходимо да се посочва от организацията конкретна информация за "общите разходи за амортизация", защото тяхното изчисление се урежда подробно в счетоводното и данъчно законодателство, предвид счетоводен стандарт № 4 "Отчитане на амортизации" и Счетоводен стандарт № 16"дълготрайни материални активи и МСС 16 и 38, приети с ПМС. Избирателно са обсъдени доказателствата по делото, предвид първоначалната и повторна експертиза. Не е налице основание за повторна експертиза, тъй като не е възниквало съмнение в правилността на първоначалната, без оспорване на компетентността от ответника. След като третото вещо лице от тройната експертиза е подписало същата с особено мнение, което съвпада с мнението на съдебния експерт от първоначалната, а съдът не е извършил съпоставка, е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, касационно основание. Иска прогласяване на решението за нищожно, обезсилване като недопустимо или отмяна като неправилно, както и отмяна на оспорения административен акт.

Ответната страна министърът на околната среда и водите оспорва касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Втора колегия, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение № 9962/28.06.2019 г. по адм. д. № 5947/2019 г. по описа на Върховния административен съд, шесто отделение, е отхвърлена като неоснователна жалбата на "Национална организация по оползотворяване и рециклиране на отпадъци" АД против решение № ООп-НУБА-02-01/16.03.2018 г. на министъра на околната среда и горите, с което е отказано продължаване на срока на действие на разрешение № 00 п-НУБА-0200/25.02.2013 г. на НООРО АД за извършване на дейност като организация по оползотворяване на негодни за употреба батерии и акумулатори, поискано със заявление вх. № УО-130/1.11.2017 г. и за утвърждаване на програма по чл. 53, ал. 1 от ЗУО.

За да постанови този резултат съдът приема, че административният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган-министъра на околната среда и водите, чиито правомощия са регламентирани в разпоредбата на чл. 81, ал. 1 от ЗУО, подписан е при условията на заместване от заместник-министър К. Живков, който на 16.03.2018 г. е изпълнявал функциите на министър на околната среда и водите на основание заповед № РД-135/15.03.2018 г. за заместване. Прието е, че административният акт съдържа основания и е мотивиран.

1. Развити са съображения, че програмата не съдържа предварителен финансов разчет, обезпечаващ инвестиционните и експлоатационни разходи на организацията по години за функционирането на избраната система за разделно събиране и изпълнението на задълженията и целите по чл. 17 и 18 от Наредбата за батериите и акумулаторите и за негодни за употреба батерии и акумулатори /НБАНУБА/. Този извод е обоснован с мнението на мнозинството съдебни експерти от тройната повторна съдебна експертиза. Съдът посочва, че прогнозираните приходи не почиват на реален анализ и "поставят под риск изпълнението на целите на лицата, които пускат на пазара". Приема, че освен формална проверка на наличието на изискуемите от закона структура и съдържание на програмата, министърът на околната среда и водите трябва и да анализира и съдържанието на предварителния финансов разчет по чл. 22, ал. 1, т. 1 от НБАНУБА. Този анализ изисква предоставяне на конкретна и подробна информация на всяка конкретна дейност с отпадъци на НУБА, както и информация за броя на транспортните средства, площадките за третиране и т. н., тъй като именно тя показва каква е избраната система за разделно събиране и какъв е начинът за изпълнение на задълженията по чл. 17 и чл. 18 от НБАНУБА. Отчетена е системна връзка на чл. 22, ал. 1, т. 1 с чл. 66, ал. 4, т. —2 и ал. 7 от НБАНУБА. Анализът на обезпечаването на инвестиционните и експлоатационни разходи по години и доказателствата за финансово обезпечаване на инвестиционните и експлоатационни разходи на организацията, представлява проверка доколко в програмата е избрано онова решение, което се явява най-ефективно, полезно и икономически оправдано и най-икономично. Според съда административният орган не е въвел допълнителни изисквания към програмата, но представената информация не е в достатъчна степен конкретна. С т. 3 от писмото от 30.11.2017 г. са дадени указания за представяне допълнителна информация във връзка с общите разходи за амортизации, общите експлоатационни разходи, разходите за събиране и общо за дейността, защото не става ясно как са формирани/стр. 4 от решението/. Заявителят не е представил информация в степен и конкретика, достатъчни за изясняване на фактите и обстоятелствата, а от наличната не следва извод за обезпеченост на разходите на организацията.

1. Съдът излага мотиви, че според отговора на задача 2 от повторна допълнителна експертиза в коригираната програма не е посочен начин на определяне на размера на разходите по приложение № 1- ПФР и не може да се прецени дали разходите са обвързани с прогнозни количества планирани за събиране автомобилни, индустриални и портативни батерии и акумулатори. Няма разбивка на разходите по видове дейности и тяхната себестойност, поради което не става ясно дали планираните приходи от вноски на членове на организацията биха достатъчни да покрият необходимите разходи за изпълнение.

1. Не е посочена в програмата методика за остойностяване на мерките за събиране на количества портативни НУБА.

1. Разходите за провеждане на информационните кампании, разработване на образователни кампании и и др. дейности по Таблица 8 към т. XII "План за информиране и привличане на потребителите..... " значително превишават разходите за реклами, обяви, съобщения, конференции и обучения в Приложение № 1 на ПФР. Затова разходите в двете части не си съответстват, но това не е коригирано в актуализираната програма.

1. От отговора на задача 4 на стр. 30 от повторната експертиза е видно, че не би могло да се установи от разходите в Приложение № 1 в кои позиции са включени инвестиционни и експлоатационни разходи и в какви размери.

1. Липсват данни на каква база са определени стойностите на отделните видове разходите /отговор на задача 6/- събрани или оползотворени НУБА. Съдът е обсъдил изрично особеното мнение от тройната експертиза, като посочва, че е направена съпоставка с приходи на други пет организации, но простото осредняване на приходи не е релевантно.

Съдът е направил извод, че липсата на разбивка на разходите, според експертите, не може да потвърди, че заложеният в програмата ПФР доказва финансовото обезпечаване на инвестиционните и експлоатационни разходи на избраната система за изпълнение на целите за разделно събиране и рециклиране по чл. 17 и чл. 18 от НБАНУБА, което потвърждавало мотивите на отказа.

Решението е валидно и допустимо.

Макар да иска прогласяване нищожност на съдебния акт и обезсилването му, касационният жалбоподател не е развил конкретни оплаквания. При извършване на служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че решението е постановено при спазване на процесуалните правила относно съдебния състав, по жалба на юридическо лице, за което индивидуалният административен акт е неблагоприятен и е подадена жалба в преклузивния срок по чл. 149 от АПК. Поради това не е налице касационно основание за прогласяване нищожност на съдебното решение или неговото обезсилване.

Решението е неправилно.

I. Основателно е оплакването, че съдът е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила при назначаване на тройна експертиза. Съставът на експертизата не отговаря на определението на съда от 12.02.2019 г., в което изрично е посочено, че комплексната експертиза следва да бъде от следните вещи лица: двама със специалност екология и едно вещо лице икономист. С последващо определение 28.02.2019 г. са назначени посочени от страните експерти: 1. В. Попова, съдебен експерт специалност "счетоводна отчетност", 2. М. Асенов, посочен от жалбоподателя като еколог, но същият не е включен в нито един списък по чл. 401 от Закона за съдебната власт, поради което не е съдебен експерт и няма яснота в каква област е специалист, 3. съдебен експерт Н. Козарев- електроинженер, оценител земеделски земи, подобрения и насаждения, включен в списъците по чл. 401 от ЗСВ раздел "съдебни инженеро-технически експертизи".

Първоинстанционното съдебно решение е обосновано с отговорите на експертите Попова и Козарев на задачи, но вещите лица не са еколози и икономисти. Съдът не е посочил основание за промяна на вида на специалистите в допуснатата тройна експертиза, но се е доверил на отговорите им, като мотивирано не е възприел мнението на третия участник в тройната експертиза М. Асенов, за който няма данни относно неговата компетентност.

Настоящият съдебен състав намира, че така допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила не е основание за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд по съображения, развити по-долу. Изслушаната тройна съдебна експертиза се явява ирелевантна към извода за незаконосъобразност на административния акт на друго основание.

II. Решението е необосновано и материално незаконосъобразно.

Административното производство е започнало по заявление за вх. № УО-130/01.11.2017 г. на "Национална организация по оползотворяване и рециклиране на отпадъци" АД до министъра на околната среда и водите с искане за продължаване срока на действие на издадено разрешение № 00 п-НУБА-02-00 от 25.04.2013 г. на министъра на околната среда и водите за извършване на дейност на организация по оползотворяване на негодни за употреба батерии и акумулатори за срок от 25.04.2013 г. до 25.04.2018 г. и за утвърждаване на представена програма за управление на негодни за употреба батерии и акумулатори за периода от 2018-2022 г.

Процедурата е уредена в чл. 89 от ЗУО /редакция на закона ДВ бр. 105/2016 г./, започва не по-късно от три месеца преди изтичане на срока на разрешението по инициатива на организацията по оползотворяване, като към заявлението се прилагат актуализирана програма по чл. 53 от ЗУО, съгласно изискванията на наредбите по чл. 13, ал. 1 от ЗУО и документ за платена такса. Предвид чл. 89, ал. 5 от ЗУО при необходимост административният орган прилага чл. 86, ал. 2, 3 и 4 от ЗУО за еднократно изискване от заявителя отстраняване на нередовности и/или предоставяне на допълнителна информация към заявлението, когато това е необходимо за изясняване на фактите по чл. 81 от ЗУО, сред които по чл. 81, ал. 4, т. 10 е проекта на програмата. В двумесечен срок по чл. 86, ал. 4 от ЗУО заявителят отстранява нередовностите и/или предоставя допълнителна информация. Административното производство е започнало и приключило в посочените по-горе срокове.

Правните основания за издаване на отказа за продължаване на срока на действие на разрешението са уредени в чл. 89, ал. 7 от ЗУО, редакция ДВ бр. 105/2016 г. са в две групи:

1/в случаите на чл. 87, ал. 3, т. 1-4 от ЗУО, редакция ДВ бр. 105/2016 г.:

а/ заявлението и/или приложените към него документи по чл. 81 не отговарят на нормативните изисквания,

б/ представени са невярни сведения или документи с невярно съдържание,

в/ заявителят не е отстранил указаните му нередовности или не е предоставил допълнителната информация в срок,

г/не е предоставена банкова гаранция, отговаряща на чл. 82, ал. 1 и 2, 2 при неизпълнение на условията на разрешението.

В случая административният орган е констатирал нередовности в програмата и на основание чл. 89, ал. 5 и чл. 86, ал. 2 от ЗУО е изпратил писмо от 30.11.2017 г. до "НООРО" АД / л. 67 с указан двумесечен срок за отстраняване на нередовностите. Направени са следните констатации:

1. Съществува несъответствие между прогнозен пазарен дял на организацията за автомобилните батерии и акумулатори за 2022 г. в текстовата част в т. III План, посочващ сроковете за сключване на договори за разделно събиране на НУПАБА... по години в съответствие с целите по чл. 17 от Наредбата с таблици 2 и 4 от програмата,

1. Липсва прогнозен пазарен дял на организацията за индустриални батерии и акумулатори в таблица 4,

1. Допусната е техническа грешка в таблица 7 относно предвидени разходи за информиране и привличане на крайни потребители за 2022 г.,

1. В т. XIV "Предварителен финансов разчет на избраната система за изпълнение на целите за събиране и рециклиране на НУ автомобилни и индустриални батерии и акумулатори и доказателства за финансово обезпечаване на първоначалните инвестиционни и експлоатационни разходи" липсват разходи за портативни НУБА.

Съществува несъответствие между прогнозираните финансови постъпления основани на размер на вноските в организацията от членовете й като процент от продуктовите такси в текстовата част в т. XIV и в таблица 9 от програмата.

1. Съществува несъответствие между представителността на организацията в таблица 5 от Приложение 1 и пазарен дял на организацията в таблици 2, 3 и 4 от програмата.

Освен констатациите няма дадени указания. С писмо от 18.01.2018 г. дружеството е представило актуализирана програма с корекции.

С т. 1 от решение № 00 п-НУБА-02-01/16.03.2018 г. министърът на околната среда и водите е отказал продължаване срока на действие на разрешение № 00 п-НУБА-02-00 от 25.02.2013 г. на "НООРО" АД за извършване на дейност като организация по оползотворяване на негодни за употреба батерии и акумулатори и с т. 2 е отказал утвърждаване на приложената към писмо с вх. № УО-130/18.01.2018 г. /л. 203 програма по чл. 53, ал. 1 ЗУО, като е преценил, че не са отстранени всички нередовности. Правните основания са две:

1. програмата не отговаря на нормативните изисквания на чл. 53, ал. 1 от ЗУО и чл. 22, ал. 1, т. 1 от НБАНУБА - основание за отказ по чл. 87, ал. 3, т. 1 от ЗУО и

1. неотстраняване на указаните му нередовности- основание за отказ по чл. 87, ал. 3, т. 3 от ЗУО.

Фактическите основания на отказа са следните:

1. Приходите в предварителния финансов разчет /ПФР/от Приложение № 1 към програмата за портативни и индустриални БА се основава на прогнозно количество пуснати на пазара батерии и акумулатори в страната, което е в пъти по малко спрямо количеството пуснати на пазара в страната портативни и индустриални батерии и акумулатори за последните 5 години, за което има официални данни на страницата на ИАОС.

Административният орган е изчислил по-високи прогнозни количества портативни, автомобилни и индустриални батерии и акумулатори, които ще бъдат пуснати на пазара за периода от 2018 г. -2022 г., като в трета таблица е посочил количествата пуснати на пазара батерии и акумулатори за изминалия период от 2012-2016 г.

1. Разходите в ПФР Приложение № 1 от програмата са разпределени по дейности и административни разходи без да се основават на прогнозни количества портативни, автомобилни и индустриални НУБА, които организацията следва да събере, за да изпълни целите по чл. 17 и 18 от НБАНУБА / виж и т. 4 от писмото/.

1. Разходите в ПФР на плана за информиране и привличане на потребители по години, съгласно таблица 8 към т. XII "План за информиране на потребители за прилагане на разделно събиране.... " не съответстват на предвидените разходи за реклама, обяви, съобщения, конференции и обучения в ПФР Приложение № 1 към програмата.

Направен е правен извод, че ПФР не доказва финансова обезпеченост на инвестиционните и експлоатационни разходи на избраната система за изпълнение на целите за разделно събиране и рециклиране по чл. 17 и чл. 18 от НБАНУБА, програмата не отговаря на нормативните изисквания на чл. 53, ал. 1 от ЗУО вр. чл. 22, ал. 1, т. 1 от НБАНУБА и не са отстранени несъответствия.

По констатациите за нередовност на заявлението с приложенията към него в писмото от 30.11.2017 г.

По т. 1 от писмото от 30.11.2017 г. за отстраняване на нередовност на заявлението:

От Таблица 2 е видно, че същата онагледява целите за набиране на нови членове и жители на общини, обслужвани от системата за събиране по години от 2018-2022 г. чрез население, брой места за събиране в страната, брой места за събиране на организацията / от 28 на 124 места/ обхванато население /от 140 000 на 620 740/. Таблица 4 онагледява плана за осъществяване на цел за увеличаване количеството разделно събрани рециклирани НУБА. В последвалия отказ няма мотиви, които да са относими към констатациите по т. 1 от писмото.

По т. 2 от писмото от 30.11.2017 г. за отстраняване на нередовност на заявлението

На л. 41 от първоначалната програма в таблица 4 са посочени по години прогнозни количества автомобилни, индустриални и портативни негодни за употреба батерии и акумулатори, като няма прогнозен дял на организацията по оползотворяване. В актуализираната програма на л. 219 е посочен прогнозен дял, с което нередовността е отстранена.

По т. 3 от писмото от 30.11.2017 г. за отстраняване на нередовност на заявлението

Посочено е, че има грешка в таблица 7 относно предвидени разходи за информиране и привличане на потребители само за 2022 г. Каква точно е грешката от писмото не става ясно поради липсата на други съображения, но е видно, че такива разходи са посочени в таблица 8, а не 7.

В т. 3 от Решение № ООп-НУБА-02-01/16.03.2018 г. административният орган посочва, че е налице основание за отказ поради несъответствие на разходите в ПФР на плана за информиране и привличане на потребители по години в Таблица 8 с предвидените разходи по ПФР от Приложение № 1 за реклами, обяви, съобщения, конференции и обучения.

Съгласно чл. 22, ал. 2 от НБАНУБА средствата по чл. 22, ал. 1, т. 8 не може да са по-малко от 3 на сто от средствата, постъпващи от участващите в организацията за оползотворяване лица, които пускат на пазара батерии и акумулатори. Друго изискване в наредбата няма.

При проверка на програмата се установява, че таблица 8 от първоначалната програма /л. 54 съдържа ПФР за периода от 2018 г-2022 г. относно информиране и привличане на потребители /изискването за такъв план е в чл. 22, ал. 1, т. 8 от НБАНУБА/, като предвидените разходи по плана за 2022 г. са посочени в размер на 64 202 лв. Описани са в обстоятелствената част следните дейности: рекламно-информационна кампания сред общините, информационни плакати, рекламно-информационни листовки, провеждане на пресконференции в общините, рекламно-информационен аудио клип, разпространяван в национални радиа, пресконференции и интервюта по теми с еколого образователна насоченост, изработка, печат и монтаж на обозначителни стикери на съдовете за разделно събиране, изготвяне на образователни листовки за деца и разпространение в училищата.

В същата таблица № 8 в актуализираната програма /л. 232 за 2022 г. са посочени същите суми.

За да приеме, че е налице основание за отказ административният орган се позовава в т. 3 от Решение №ООп-НУБА-02-01/16.03.2018 г. отново на несъответствие, но между разходите за информиране и привличане на потребители по години, т. е. вече за целия период, а не само за 2022 г., посочени в Таблица 8 към т. XII "План за информиране на потребители за прилагане на разделно събиране.... " и предвидените разходи за реклама, обяви, съобщения, конференции и обучения в ПФР Приложение № 1 към програмата. В отказа няма мотиви за неспазване на нормативно изискване на чл. 22, ал. 2 от НБАНУБА. В същото време не са давани указания за отстраняване на несъответствие в данните за целия период от време по реда на чл. 86, ал. 2 и ал. 3 вр. с чл. 88, ал. 7 от ЗУО, поради което неизпълнение на недадени указания не може да е основание за отказ.

Действително в таблица 8 на ПФР на плана за информиране и привличане на потребителите по години са посочени следните суми: за 2018 г- 25 125 лв, за 2019 г. - 35978 лв, за 2020 г. -46090 лв, за 2021-55 246 лв, а за 2022 г. - 64 402 лв. В Приложение № 1 ПФР по години са дадени други предварителни данни за разходи за конкретни дейности "реклами, обяви, съобщения, конференции и обучения, които са в границите между 4 000 лв. за 2018 г. до 20 500 лв. за 2022 г. Планът обаче по чл. 22, ал. 1, т. 8 от НБАНУБА предвижда мерки за информиране и привличане на потребители за прилагане на разделно събиране, което включва различни дейности. Разминаването в предвидените разходи за изпълнение на този план по години с предвидените по-ниски разходи за извършване на конкретни дейности, е възможно да се дължи на обстоятелството, че тези в Приложение № 1 представляват само част от предвидените разходи за изпълнение на плана по Таблица № 8.

Административният орган има възможност еднократно да даде указания на заявителя за отстраняване на нередовност, когато прецени че има такава. Констатациите обаче по т. 3 от писмото са за допусната "техническа грешка" и се отнасят само за 2022 г., а не за целия период от време 2018-2022 г. Тъй като в мотивите към т. 3 на отказа не е посочено дали правното основание е по чл. 87, ал. 3, т. 1 или по т. 3 от ЗУО настоящият състав приема, че липсват мотиви по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, което затруднява съдебната проверка. Ако основанието е чл. 87, ал. 3, т. 3 от ЗУО се налага извод за липсата на основание за отказ, тъй като не са дадени указания за отстраняване на нередовност за целия период от време. Допуснато е съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, което първоинстанционният съд е следвало да установи. Вместо това съдът приема, че отказът е законосъобразен поради несъответствие на разходите в текстовата част по т. XII с тези по Приложение № 1, защото многократно ги превишават / стр. 5 от решението/.

По т. 4 от писмото от 30.11.2017 г. за отстраняване на нередовност на заявлението

Посочена е липсата на разходи за портативни НУБА. И в първоначалната и в актуализираната програма -л. 61 и л. 237 са посочени общи данни за предвидените разходи за дейността.

Втората част на констатациите в писмото са за наличието на несъответствие между прогнозирани финансови постъпления основани на размер на вноските от членовете като процент от продуктови такси в текстовата част и таблица № 9.

Програмата е част от документацията, която задължително се представя със заявлението за продължаване на срока на действие, като същата задължително включва предварителен финансов разчет по чл. 22, ал. 1, т. 1 от Наредбата за батерии и акумулатори и за негодни за употреба батерии и акумулатори /НБАНУБА/ на избраната система за изпълнение на целите за събиране и рециклиране на НУБА и доказателства за финансово обезпечаване на първоначалните инвестиционни и експлоатационни разходи. Законодателят не е регламентирал различни изисквания в хипотеза на заявление за издаване на първоначално разрешение за извършване на дейност и заявление разрешение за продължаване на срока на действие. Никъде няма нормативно въведени изисквания за подробно съдържание на предварителния финансов разчет. От разпоредбата на чл. 22, ал. 1, т. 1 от НБАНУБА е видно, че издателят изисква организацията да избере такава система, с която да осигури изпълнение на целите за събиране и рециклиране на НУБА. В чл. 17 от Наредбата са регламентирани изискванията относно събирането на количеството НУБА, а в чл. 18 от Наредбата са регламентирани целите за третиране, рециклиране и оползотворяване. Няма нормативни изисквания обаче в програмата и в предварителния финансов разчет да са посочени по години и детайлно прогнозни, подробни данни за разходи за всяка конкретна дейност по отношение на всеки вид НУБА, както приема съда. В Приложение № 1 към програмата има подробни данни за приходи за всеки вид НУБА, но разходите са дадени общо, а не поотделно за автомобилни, индустриални и портативни батерии. След като обаче няма такива изисквания, липсата на конкретни разходи само за портативни НУБА не следва да се приема за нередовност на заявлението.

Освен това в т. 2 на отказа на административния орган има мотиви не за липсата на разходи за портативни НУБА, а за разходи, които не се основават на прогнозни количества портативни, автомобилни и индустриални батерии, които организацията трябва да събере, за да изпълни целите по чл. 17 и чл. 18 от НУБА. В този смисъл обаче административният орган не е давал указания до заявителя за отстраняване на нередовност, поради което неизпълнение на недадени указания не може да бъде основание за отказ.

Поради липсата на мотиви в решението на министъра на околната среда и водите относно дадените указания по т. 4 от писмото за разходите за портативни НУБА и постъпленията от вноските на членовете на организацията, не може да се приеме, че е налице неизпълнение на указания или несъответствие с нормативни изисквания, нито да се прецени дали указанията по т. 4 от писмото са релевантни към основанията за отказ. Вместо да констатира това, първоинстанционният съд посочва, че липсва посочена от заявителя методика за остойностяване мерките за събиране на портативни батерии /стр. 5 от решението на съда/, които мотиви са извън основанието за отказ и поради това са неотносими.

По т. 5 от писмото от 30.11.2017 г. за отстраняване на нередовност на заявлението

Нередовностите са отстранени и в отказа няма мотиви за неизпълнение на указания по тази точка.

За да постанови отказ административният орган е развил основни съображения в т. 1 и т. 2 от Решение № ООп-НУБА-02-01/16.03.2018 г.

По т. 1 от Решение № ООп-НУБА-02-01/16.03.2018 г. на министъра на околната среда и водите

Министърът на околната среда и водите посочва, че приходите в ПФР от приложение 1 към програмата за ПИБА/ портативни и индустриални батерии и акумулатори/ се основават на прогнозно количество пуснати на пазара батерии и акумулатори в страната, което е 2 пъти по-малко за портативните и 3, 6 пъти по-малко за индустриалните спрямо средно количество пуснати на пазара ПИБА за последните 5 години, предвид официалните данни на страницата на ИАОС. В табличен вид е възпроизвел посочените от организацията прогнозни количества батерии и акумулатори, които ще бъдат пуснати от членовете на организацията и пазарния дял на организацията. Административният орган е представил също в табличен вид други прогнозни данни за тегло за пуснати на пазара портативни, автомобилни и индустриални батерии и акумулатори за периода от 2018-2022 г., без да изложи мотиви по какъв начин е изчислил прогнозното тегло на пуснати на пазара батерии и акумулатори по години. Единствените факти са за пуснатите на пазара количество батерии и акумулатори по години за вече изминалия период от време от 2012 г. до 2016 г., но няма съображения как това се отнася към прогнозираните от административния орган по-големи количества в сравнение с посочените от заявителя.

По т. 2 от Решение № ООп-НУБА-02-01/16.03.2018 г.

Основанието за отказ е, че разходите в ПФР по дейности и административни разходи не се основават на прогнозни количества портативни, автомобилни и индустриални НУБА, които организацията следва да събере, за да изпълни целите по чл. 17 и чл. 18 от НБАНУБА.

Никъде в отказа няма мотиви, че в програмата по чл. 53, ал. 1 от ЗУО не е представена конкретна и подробна информация по отношение на всяка конкретна дейност с отпадъци от НУБА, в т. ч. събиране, транспортиране, съхраняване, предварително третиране, подготовка за повторна употреба, оползотворяване, обезвреждане, брой на транспортни средства, площадки за събиране и т. н., тъй като само такава информация би могла да покаже дали избраната система ще изпълни целите по чл. 17 и чл. 18 от НБАНУБА. Съдът на стр. 3 и 4 от решението си развива мотиви за законосъобразност на отказа поради липсата именно на такава детайлна информация, необходима за посочения анализ. Прието е необосновано, че административният орган именно с т. 3 писмото от 30.11.2017 г. е поискал допълнителна информация във връзка с общите разходите за амортизации, общите експлоатационни разходи, съответно разходите за събиране и общо за дейността, тъй като не било ясно по какъв начин са формирани като обща стойност /стр. 4 от решението на съда/. С т. 3 от писмото обаче въобще не са давани такива указания и в този смисъл е направеният по-горе анализ. Поради това в тази част решението на съда не съответства на доказателствата по делото.

Лицата, които пускат на пазара продукти, след употребата на които се образува масово разпространение на отпадъци, съгласно чл. 14, ал. 1 от ЗУО отговарят за тяхното разделно събиране и третиране, както и за постигане на целите за разделно събиране, повторна употреба, рециклиране и/или оползотворяване, определени с наредбите по чл. 13, ал. 1 от ЗУО. Задълженията си изпълняват индивидуално или чрез колективни системи, представлявани от организация по оползотворяване. Организациите по оползотворяване създават системи за разделно събиране, повторна употреба, рециклиране и /или оползотворяване на съответния вид масово разпространени отпадъци на територията на страната в съответствие с изискванията на закона и наредбите по чл. 13, ал. 1, предвид разпоредбата на чл. 15 от ЗУО. Тези лица по правилото на чл. 53, ал. 1 от ЗУО разработват и изпълняват задълженията и целите по програми за управление на отпадъците, в съответствие с изискванията на наредбите по чл. 13, ал. 1 от ЗУО. Целите за събиране са посочени в чл. 17, ал. 1 и пар. 3, т. 3 от ПЗР от НБАНУБА, а за рециклиране в чл. 18 от НБАНУБА. За постигане на съответните цели са въведени задължения за лицата, които пускат продукти на пазара.

Съгласно чл. 22, ал. 1, т. 1 от НБАНУБА програмата трябва да съдържа предварителен финансов разчет на избраната система за изпълнение на целите за събиране и рециклиране на НУБА и доказателства за финансово обезпечаване на първоначалните инвестиционни и експлоатационни разходи. Целите за събиране са посочени в чл. 10, пар. 2, б. "а" от Директива 2006/66/ЕО на ЕП и Съвета от 6.09.2006 г. относно батерии и акумулатори и отпадъци от батерии и акумулатори- 45% към 26.09.2016 г. Същата е транспонирана със Закона за управление на отпадъците /обн. ДВ бр. 53/2012/, като съгласно чл. 13 от ЗУО изискванията към продуктите, начините за тяхното разделно събиране, повторна употреба, рециклиране и /или оползотворяване, се определят с наредби на Министерския съвет. За постигане на цели за събиране на количества портативни, автомобилни и индустриални НУБА са въведени задължения за събиране от лицата, които пускат на пазара, като законодателят е въвел коефициент на събираемост, който се изчислява съобразно Приложение № 2 и Приложение № 3 към Наредбата, като за автомобилните батерии и акумулатори и съгласно чл. 17, ал. 3 задължението е 100 на сто от количеството пуснати на пазара.

При неизпълнение на задълженията и целите по чл. 14, ал. 1 и чл. 15 от ЗУО съгласно чл. 53, ал. 3 от НБАНУБА организациите по оползотворяване представят пред компетентния орган МОСВ актуализирана програма, заедно със заявление за изменение или допълнение на разрешението по чл. 81, ал. 1 от ЗУО, което подлежи на утвърждаване по реда на чл. 90, ал. 4 от ЗУО.

В чл. 3, пар. 17 от Директива 2006/66 е въведено определение за понятието "коефициент на събираемост" по отношение на държава-членка по време на календарна година като процентът, получен посредством разделяне теглото на окончателно изтощените батерии и акумулатори, събрани през съответната календарна година, на средното тегло на преносимите батерии и акумулатори, които производителите продават на потребителите.... по време на същата календарна година и предходните две календарни години.

В Приложение № 2 към чл. 17, ал. 2 от НБАНУБА /портативни НУБА/ е посочен начин на изчисляване на коефициент на събираемост за 2013-2016 г. като видно от формулата в нея участват данни за три години: съответната и предходни две календарни години. В приложение № 3 към чл. 17, ал. 3 и 5 от НБАНУБА /автомобилни и индустриални батерии и акумулатори/ във формулата участват данни за четири години: съответната и предходни три години. В съответствие с определението в Директива 2006/66 е видно, че изпълнението на целите за съответната календарна година се проверяват въз основа на данни за същата календарна година и данни за предходни две или три години.

В Таблица № 2, 3 и 4 към Приложение № 6 към чл. 66, ал. 1 от НБАНУБА са посочени изискванията към отчета за изпълнение на целите по чл. 17 и чл. 18 от НБАНУБА, като организацията е длъжна да посочи в тези таблици общо количество НБА, пуснати на пазара в страната, количество ПБА, пуснати на пазара на Република България от лицето/организацията, пазарен дял на лицето/ организацията, коефициент на събираемост за годината, общо количество на негодни ПБА, което всички задължени лица трябва да съберат, количество негодни за употреба ПБА, което лицето/ организацията е задължено да събере и други.

От съществуващата нормативна уредба, посочена по-горе, се налага извод, че НБАНУБА не регламентира алгоритъм за изчисляване на прогнозни данни, които да обосноват съответно данните в предварителния финансов разчет по чл. 22, ал. 1, т. 1 от НБАНУБА за целия бъдещ период от време, за който организацията по оползотворяване на НУБА иска разрешение за дейност. Пуснатите на пазара батерии и акумулатори и събраните количества НУБА за минал период от време имат значение за изчисляване на коефициента на събираемост, относим към отчитането на изпълнението на целите по чл. 17 и чл. 18 от Наредбата от организацията по оползотворяване за съответната календарна година, но не и за прогнозиране на количества за бъдещ период от време. Освен това видно от доказателствата по делото за 2017 г. не е имало и официални данни на сайта на ИАОС към момента на сезиране на административния орган на 1.11.2017 г. и към момента на постановяване на отказа на 26.03.2018 г.

Първоинстанционният съд обаче е приел, че заложеният в програмата ПФР не доказва финансово обезпечаване не на първоначални инвестиционни и експлоатационни разходи, а въобще на инвестиционни и експлоатационни разходи/ стр. 6 от решението/ за целия петгодишен период от 2018-2022 г. Заявителят не посочил начина на определяне на размера на прогнозните разходи по Приложение № 1, което затруднявало проверката дали тези разходи са обвързани с прогнозни количества АИПБА, които организацията планира за събере. Посочва още, че само разбивката на разходите по видове дейност ще установи какви дейности и на какви стойности ще покрият различните групи разходи, като липсата на себестойност на отделните дейности препятствало възможността да се заключи дали и доколко планираните приходи от вноски от членове на организацията биха били достатъчни за покриване на необходимите разходи за изпълнение на дейността на организацията за периода /стр. 5/.

Съдът не е взел предвид, че с чл. 22, ал. 1, т. 1 от НБАНУБА законодателят е поставил изисквания за ПФР на избраната система и доказателства за финансово обезпечаване на първоначалните инвестиционни и експлоатационни разходи, а не на всички такива за целия предстоящ период от време. Проверката на заявлението и приложенията към него, която извършва административния орган трябва да е в границите дали ПФР доказва обезпечаване функционирането на избраната система за изпълнение на целите за събиране и рециклиране с първоначалните инвестиционни и експлоатационни разходи. В случай, че през следващите години организацията не изпълнява целите, е създадена процедура за актуализиране на програмата. Съдебните експерти, чието заключение съдът цени са посочили, че прогнозата трябва да се направи на база на вече отчетени количества в периода от 2012-2016 г. /стр. 315/, като не е взета предвид 2017 г. /стр. 316/, а предвид колебанията на пазара е ползван математически модел за определяне на бъдещи стойности чрез "следване на тренда", който очертавал колебанията и в следващите години.

Нито приходите, нито разходите са обвързани на нормативна основа с прогнозирани занапред количества батерии и акумулатори, които ще бъдат пуснати на пазара и прогнозното им тегло. От мотивите към т. 1 от решение № ООп-НУБА-02-01/16.03.2018 г. на отказа не става ясно каква е методиката, която административният орган е ползвал при изчисляване на прогнозираните количества батерии и акумулатори, които ще бъдат пуснати на пазара и защо е приел, че посочените от заявителя данни не са правилни, т. е. в какво се изразява нередовността. Отказът по т. 2 се основава не на липсата въобще в ПФР на разходи, а разпределянето им по дейности и административни разходи без да се основават на прогнозни количества портативни, автомобилни и индустриални НУБА, които организацията следва да събере. Как следва да се изчисляват прогнозни количества НУБА за събиране отново не става ясно. Дали данните посочени в ПФР не съответстват на нормативни изисквания или министърът на околната среда и водите е преценил, че програмата в тази част не изпълнява дадени преди това указания, не е посочено в издадения отказ.

Вместо да констатира, че административният орган не е изложил мотиви на какви нормативни изисквания не съответстват така определените в ПФР приходи и разходи, съдът приема, че отказът е законосъобразен. Решението е неправилно. Постановено е в нарушение на материалния закон, тъй като съдът не е взел предвид неспазване на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за излагане на мотиви в отказа на административния орган. Административният орган не е развил конкретни мотиви кои точно от нередовности по всичките пет точки в писмо от 30.11.2018 г. не са отстранени. Само е посочил, че правното основание за отказа е чл. 87, ал. 3, т. 1 от ЗУО "заявлението и/или приложените към него документи по чл. 81 не отговарят на нормативните изисквания и чл. 87, ал. 3, т. от ЗУО "заявителят не е отстранил указаните му нередовности или не е представил допълнителната информация в срок". Няма мотиви коя част от представената актуализирана програма не отговаря на нормативни изисквания, нито е посочено кои са нормативните изисквания, които са нарушени. Основанията за отказ не са посочени в тяхната релевантна връзка с констатираните нередовности с писмо от 30.11.2017 г. Допуснато е нарушение на изискванията по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, което в случая е от категорията на съществените, тъй като затруднява и адресата на акта при организиране на защитата и съда при осъществяване на контрол законосъобразност. От съдържанието на писмото от 30.11.2017 г. е видно, че административният орган само е извършил констатации по конкретни части от Програмата по чл. 53, ал. 1 от ЗУО и чл. 22, ал. 1, т. 1 от НБАНУБА, но не е дал ясни указания с конкретни напътствия за отстраняване на нередовности на заявлението. При липсата на конкретни мотиви в отказа първоинстанционният съд е положил усилия да осъществи контрол за законосъобразност позовавайки се на мнозинството от съдебна експертиза с експерти, които обаче не са със специалности, каквито съдът сам е определил, че са му необходими за материята на ЗУО. При осъществяването на този контрол съдът е излязъл и извън конкретните основания за отказ. Част от мотивите към първоинстанционното решение не съответстват на предмета на спора, очертан от фактическите основания за отказ за продължаване на срок на действие на разрешение № ННп-НУБА-02-00/25.02.2013 г. на НООРО АД за извършване на дейност като организация по оползотворяване на негодни за употреба батерии и акумулатори. Налице е касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на постановеното решение и произнасяне по същество с отмяна на оспорения административен акт поради съществено нарушение на чл. 59, т. 4 от АПК. След отмяна на решението преписката следва да бъде върната на административния орган за ново произнасяне по заявлението от 1.11.2017 г. от фазата на проверка на неговата редовност. В случай на даване на указания за отстраняване на нередовност, същите следва да бъдат конкретни и ясни и в съответствие с конкретни, вменени от нормативните актове изисквания.

Предвид изхода на спора е основателно искането за присъждане на направени по делото разноски. Жалбоподателят е представляван от двама адвокати, надлежно упълномощени. По делото са представени доказателства за платени държавни такси в размери от 50 лв. и 370 лв. за двете инстанции, както и депозит за вещо лице от 400 лв., които следва да се присъдят в пълен размер. Неоснователно е искането за присъждане на цялата сума от 4200 лв. за адвокатска защита, тъй като правилото на чл. 78, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК е за присъждане на разноски за един адвокат. Следователно адвокатския хонорар следва да бъде редуциран на 2100 лв., или общо дължимите разноски за две инстанции са в размер на 2920 лв. В останалата част искането е неоснователно и следва да бъде отхвърлено.

Предвид изложеното Върховният административен съд, петчленен състав на основание чл. 221, ал. 2 от АПК