Решение № 10395 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2458/2013 г.

Решение № 10395 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2458/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Ейнджъл 1 и сие" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин", бл. 116, вх. "В", ет. 5, ап. 63 срещу решение № 24 от 10.01.2013 г. на Административен съд, София област, постановено по административно дело № 626/2012 г.

С обжалваното решение съдът обявил нищожността на решение № 63 от 09.02.2012 г. на общински съвет - Божурище, с което е дадено съгласие за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на имот № 032600, публична общинска собственост.

Касационният жалбоподател - "Ейнджъл 1 и сие" ООД (Ейнджъл), счита обжалваното решение за недопустимо, алтернативно поддържа довод за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Решението е недопустимо, тъй като съдът се произнесъл по протест, който не отговаря на изискванията на чл. 16, ал. 1, т. 3 АПК - не е посочен важния държавен и обществен интерес, в чиято защита е подаден. Едва в мотивите на съдебното решение е прието, че е налице важен обществен интерес породен от предмета на решението - микроязовир, обект от обществено значение. Сочи, че обявяването на решението на общинския съвет за нищожно би породило последици от гражданскоправен характер, които при всички случаи биха били неблагоприятни за община Божурище - при заведен иск за обявяване на нищожен на договора за наем на процесния имот общината би била задължена да върне наемната цена, платена от наемателя за период от пет години, на основание чл. 34 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Счита протеста за формален и необоснован - в него телеграфически е записано, че решението на общинския съвет е нищожно, тъй като е взето в нарушени на чл. 13 от Закона за концесиите (ЗК) и чл. 19, ал. 1, т. 3, б. "в" и чл. 20 от Закона за водите (ЗВ). Поради това и с оглед на чл. 159, т. 4 АПК съдът постановил недопустимо съдебно решение.

Решението е неправилно и необосновано, тъй като съдът не отчел, че решението на общинския съвет е прието от компетентен орган, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на изискванията за форма на акта. Не е налице и противоречие с материалния закон, което да има за последица нищожност на решението. По силата на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОС), редакция към датата на вземане на решението на общинския съвет, във вр. с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗК общинският съвет е компетентен да вземе решение за отдаване под наем на процесния имот. Сочи, че чл. 20 ЗВ не е основание, по силата на което задължително следва да се сключи договор за концесия относно съответния общински имот, а определя задължителните елементи, които трябва да бъдат включени в договора за концесия, ако такъв бъде сключен. Сочи, че от доказателствата по делото е безспорно, че процесният язовир не попада в обхвата на § 4 Закона за сдруженията за напояване (ЗСН). Язовирът не е включен в имуществото на сдружение за напояване, поради което непредставянето на съгласие на надзорния орган е неотносимо. Сочи, че язовирът не е предназначен за напояване, а за риболов, което е видно от предмета на договора.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Екатерина Димчева, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - Софийска окръжна прокуратура, не везма становище.

Ответникът по касационната жалба - общински съвет Божурище, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Възраженията по недопустимостта на протеста по чл. 16, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 128, ал. 1, т. 1 АПК са отклонения от първата инстанция предвид безсрочността на искането за обявяване на нищожност по чл. 149, ал. 5 АПК. Обективиран е обществен интерес с оглед на предмета на решението - отдаване под наем без концесия на микроязовир от местно значение. Възраженията за неправилност не намират опора в закона при така установените факти. Паралелният анализ на разпоредбите за предоставяне на обекти, публична общинска собственост - чл. 14, ал. 7 ЗОС и § 3 и 4 ЗСН във вр. с § 12 от Закона за собствеността и ползването на земеделски земи (ЗСПЗЗ) обуславя извода за специалния ред по чл. 2, чл. 20 във вр. с чл. 22 ЗВ, препращащ към Закона за концесиите. Липсата на материална компетентност на общинския съвет за откриване на процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на процесния микроязовир опорочава акта до степен на нищожност.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Микроязовир "Храбърско" се намира в землището на с. Храбърско, община Божурище. Имотът е публична общинска собственост, № 032600, акт за публична общинска собственост № 25 от 04.07.1997 г.

2. На 31.01.2012 г. кметът на община Божурище сезирал общинския съвет с искане да даде съгласие за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на имот № 032600 - публична общинска собственост, находящ се в землището на с Храбърско, представляващ микроязовир.

3. Предложението на кмета било разгледано от постоянните комисии по "Икономика, транспорт и устройство на територията" и "Земеделие, гори и екология" на общинския съвет.

4. На 09.02.2012 г., с решение № 63, взето по протокол № 5/2012-15, общински съвет Божурище:

а) дал съгласие за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на имота;

б) определил 10 годишен срок на договора за наем;

в) определил начална тръжна цена;

г) възложил на кмета да изготви конкурсна документация, съгласно изискванията на чл. 8 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси в община Божурище;

5. Решението на общинския съвет било прието с явно гласуване, с 10 гласа "за" и 2 "въздържали се" при участие в гласуването на 12 от общо 13 общински съветници.

6. В изпълнение на решението бил проведен конкурс и на 17.04.2012 г. сключен договор за отдаване под наем със спечелилия конкурса "Ейнджъл 1 и сие" ООД.

7. На 26.07.2012 г. Кирил Христов, прокурор в Софийска окръжна прокуратура, подал протест на основание чл. 16, ал. 1, т. 3 АПК срещу решение № 63 на общинския съвет с твърдение за неговата нищожност, тъй като било взето в нарушение на чл. 13 ЗК и чл. 19, ал. 1, т. 3, б. "в" и чл. 20 ЗВ.

Въз основа на така установените факти съдът приел, че протеста на прокурора е допустим: касае се за искане за обявяване на нищожност на индивидуален административен акт - решение на орган на местното самоуправление в изпълнение на законово определено правомощие, което подлежи на съдебен контрол; действието на решението не е прекратено поради наличието на сключен договор за наем; налице е важен обществен интерес, доколкото решението има за предмет микроязовир - обект с обществено значение, с оглед на публичния характер на собствеността и последиците от неговото стопанисване, независимо от субекта на когото са възложени, които могат да рефлектират върху обществото като цяло.

Съдът приел, че оспореното решение е прието от компетентен орган (компетентен да извършва действия по управление на общинска собственост е общинският съвет), в предписаната от закона форма, но е нищожно поради съществено нарушение на материалния закон - прието е при липса на материална компетентност на общинския съвет за откриване на процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на язовира. Съдът приел, че процесният язовир не попада под действието на § 3 и 4 ЗСН, че чл. 14, ал. 7 ЗОС дава възможност да се отдава под наем имот, публична общинска собственост, но попада под особения режим на специални спрямо Закона за общинската собственост закони - чл. 20, ал. 1 във вр. с чл. 22, ал. 3 ЗВ и чл. 2 ЗК. С оглед на това приел липса на материална компетентност на общинския съвет за откриване на процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем - порок съществен, водещ до нищожност. Въз основа на това направил извод за нищожност на решение № 63 и я обявил.

Този извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за правилно и пълно доказани така, както са изложени по-горе. Спорът е за допустимостта и правилността на съдебното решение.

По твърдението за недопустимост на съдебното решение:

Основният довод на касатора в подкрепа на това твърдение е необосноваността на протеста, с който съдът бил сезиран. Видно от протеста, той действително е изключително лаконичен - ограничен до цитиране на чл. 13 ЗК и чл. 19, ал. 1, т. 3, б. "в" и чл. 20 ЗВ. Безспорно, разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 3 АПК дава право на прокурора да започне съдебно производство, когато прецени, че това се налага от важен държавен или обществен интерес. Това означава, че наличието на важен държавен или обществен интерес е предпоставка за допустимост на протеста. Преценката за наличие на предпоставките за допустимост на съдебното производство принадлежи на съда. С оглед на това, за да е допустим протеста съдът трябва да провери налице ли е важен или обществен интерес, който налага подаването на протест. Преценката съдът прави на основата на изложеното в протеста.

По делото съдът направил необходимата проверка и правилно установил, че е налице обществен интерес. Законодателят не е дал легална дефиниция нито на термините държавен и обществен интерес, нито на квалифициращото ги обстоятелство "важен". Поради това и с оглед на разпоредбите на чл. 9, ал. 1 и чл. 46, ал. 1 Закона за нормативните актове и чл. 36, ал. 1 от Указ 833 от 24.07.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове не е налице основание за отклонение от общоприетия смисъл на употребените термини. Значението на думата интерес, според Тълковния речник, София, 2008, с. 329, е влечение към нещо, полза, изгода, облага. С оглед на субектите, спрямо които се преценява ползата, тя трябва да е за обществото и/или държавата.

В случая от предмета на оспореното решение - имот, публична общинска собственост, т. е. имот, който по своето предназначение трябва да е управляван в интерес на населението в общината и от законовото изискване той да се управлява съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин - чл. 11, ал. 1 ЗОС, съдът извел обществения (в смисъл на местното общество) интерес. От факта, че имота е свързан с водата, която е общонационален неделим природен ресурс, чл. 1 ЗВ, извел, че този интерес е важен. Вярно е, както твърди касаторът, че прокурорът не е изложил в протеста си и други аспекти на породените от процесното решение правоотношения, които могат да имат определено негативно въздействие върху интереса на общината и на нейното население с оглед на правното задължение за връщане на полученото по един нищожен договор, но за допустимостта на протеста е достатъчно наличието на важен обществен интерес. Такъв в случая е налице.

Съдът, като отчел наличието на законово изискуемата предпоставка за допустимост на протеста постановил допустимо съдебно решение.

По твърдението за неправилност на съдебното решение:

Съдът приел, че решение № 63 е индивидуален административен акт. Решението на общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) за управление и разпореждане с общинско имущество и за определяне на конкретни правомощия на кмета на общината във връзка с това имущество не е индивидуален административен акт. Но това е акт, който по силата на закона - чл. 45, ал. 2 ЗМСМА, подлежи на съдебен контрол и следователно по отношение на него са приложими законовите критерии за законосъобразност - чл. 146 АПК.

Съдът приел, че решение № 63 е взето от компетентен орган, в исканата от закона форма, при наличие на фактически и правни основания и при спазване на процедурата. Приел, че е нарушен материалния закон и това нарушение е в степен, която обосновава нищожност на акта, но в същото време приел, че общинският съвет няма материална компетентност за откриване на процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на имота. Това налага да се посочи кога един акт е нищожен и да се направи анализ на релевантната нормативна уредба, за да се прецени може ли нарушението й да обоснове нищожност на оспореното решение.

По принцип нищожен е този административен акт, на който липсва основен, съществен елемент, за да има волеизявлението властнически характер. Решаващи за валидността на един административен акт са въпросите, свързани с компетентността на органа и формирането на волята му.

Компетентността е определената от държавата за съответния неин орган публична управленска функция и предоставената му власт - правата и задълженията, чрез която тази функция следва да се осъществява. Поради това, ако органа, издал съответния акт няма компетентност, т. е. ако държавата не му е предоставила съответната управленска функция и правомощия за нейното осъществяване, неговият акт не може да се ползва със задължителната сила на акт на публичната власт и следователно държавата няма да обвърже с него визираните в правната норма правни последици.

От доказателствата по делото е безспорно, че процесният язовир е публична общинска собственост и решението за отдаването му под наем е взето от общинския съвет. Общинският съвет е единственият орган в държавата, който е компетентен да се произнесе по управлението и разпореждането с имоти, общинска собственост - чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА и чл. 8, ал. 1 ЗОС. Следователно оспореното решение е взето от материално компетентния орган. Решението е взето и от териториално компетентен орган, тъй като язовир "Храбърско" е публична общинска собственост на община Божурище, а решението е взето от общинския съвет на община Божурище.

От доказателствата по делото (виж т. 5) е безспорно, че общинският съвет формирал волята си в съответствие със законовите изисквания - чл. 27, ал. 2, 4 и 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА).

С оглед на горното обоснован, в съответствие с доказателствата по делото, и правилен, в съответствие с разпоредбите на материалния закон, е извода на съда, че оспореното решение № 62 е взето от компетентен орган и при надлежно формирана негова воля.

По принцип би могло нарушението и на някое от другите изисквания за законосъобразност на един административен акт да доведе до неговата нищожност, но порокът трябва да е от такова естество или интензивност, че да не оставя каквото и да било съмнение за явната лишеност на акта от всякакво правно действие. Съдът приел, че начина на предоставяне на ползването на язовира - не чрез концесия, а чрез публично оповестен конкурс, е такова нарушение на материалния закон, което прави оспореното решение нищожно.

Какво сочи релевантната правна уредба и фактите по делото?

Към датата на издаване на решение № 62 - 09.02.2012 г., а и понастоящем, основен нормативен акт, който регулира управлението на имоти - общинска собственост, е Законът за общинската собственост. Съгласно чл. 1 ЗОС с него се уреждат придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, освен ако в специален закон е предвидено друго. В глава втора "Управление на имотите и вещите - общинска собственост" чл. 14, ал. 7 регламентира възможността свободни имоти - публична общинска собственост да могат да се отдават по наем за срок до 10 години чрез публично оповестен конкурс.

Наред с така създадения общ ред за управление на имотите - публична общинска собственост, законодателят е приел, че водите са общонационален неделим природен ресурс и собствеността на водностопанските системи и съоръжения е предмет на регламентация в специален закон - Закона за водите. Съгласно чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗВ язовирите, разположени на територията на общината, с изключение на тези, които са държавна собственост - чл. 13, ал. 1, т. 1, както и тези, които са включени в имуществото на търговските дружества към датата на влизане на Закона за водите в сила - 28.01.2000 г., или са собственост на сдружения за напояване, са публична общинска собственост. Безспорно е, че предмет на решение № 63 е язовир, безспорно е, че е разположен на територията на общината, както и че не е включен в имуществото на търговско дружество и не е собственост на сдружение за напояване.

Така определения от законодателя характер на водите като общонационален неделим природен ресурс несъмнено прави експлоатацията на водностопанските системи и съоръжения такава в обществен интерес по смисъла на чл. 13, ал. 1 Закона за концесиите. Това означава, че правото на експлоатацията на язовир, който е водностопанско съоръжение по смисъла на чл. 5 ЗВ, и такова в обществен интерес, по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗК, следва да се извършва по реда на Закона за концесиите. Експлоатацията на язовир, публична общинска собственост, следва да бъде предоставена на трето лице не по общия ред на Закона за общинската собственост, тъй като lex specialis derogat legi generali. Изключение от това правило Законът за концесиите не предвижда. Следователно към датата на вземане на решението Закона за концесиите не е допускал предоставянето на правото на експлоатация на язовира по друг ред освен чрез концесия.

Наред с така създадения специален ред за експлоатация на водностопанските съоръжения, значението, което законодателят е преценил, че хидромелиоративната дейност има за държавата е обосновала необходимостта от регулирането чрез специален закон на устройството и дейността на сдруженията за напояване. От доказателствата по делото е безспорно, че нито към датата на влизане на Закона за сдруженията за напояване, нито към датата на вземане на решението е налице сдружение за напояване в обхвата на язовира. Както обосновано приел в мотивите си съдът не са налице предпоставките по § 3 и 4 за прилагане на специалния режим по Закона за сдруженията за напояване. Към изложеното от съда следва само да се добави, че § 3 и 4 от закона са преходни разпоредби. А както изрично сочи чл. 34 от Указ 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове с преходни разпоредби се продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт. В случая, нито една от хипотезите не е налице.

Видно от изложеното общинският съвет взел решение да предостави право на ползване на язовир "Храбърско" чрез конкурс за отдаване под наем, без да са били налице материалноправните предпоставки за отдаването му под наем. Налице са били предпоставките за предоставяне на язовира на концесия. Следователно безспорно налице е материална незаконосъобразност на оспореното решение. Въпросът по делото е тази незаконосъобразност от такова естество ли е, че да направи акта нищожен или е такава, която го прави само унищожаем. Вярно е, че няма законов критерий, който да разграничава нищожния поради материална незаконосъобразност акт от унищожаемия поради материална незаконосъобразност такъв. С оглед на това съдът, на основата на конкретните обстоятелства по делото и целите, които законодателят се стреми да постигне чрез съответните нормативни актове следва да определи тежестта на порока. Първо. И Закона за общинската собственост, и Закона за концесиите създават компетентност, условия и ред за предоставяне ползването на общински имот, публична собственост. Второ. И за двете форми на управление на общинската собственост - наем и концесия, компетентността е само и единствено на общинския съвет. Няма друг орган в държавата който има правомощие с волеизявлението си да създаде съответното субективно право на ползване. Трето. И чрез двата правни способа се учредява временно възмездно право на ползване. Четвърто. И предоставянето на концесията, и отдаването под наем се извършват чрез открити конкурсни процедури - чл. 24 ЗК и чл. 8, ал. 4 във вр. с чл. 14, ал. 2 ЗОС. Разликата е, че на концесия се предоставя обект от обществен интерес (чл. 1 ЗК), а под наем - обект публична общинска собственост, която трябва да се управлява в интерес на населението в общината (чл. 11, ал. 1 ЗОС).

В случая общинският съвет, тръгвайки от установената му правна възможност на практика не спазил, нарушил условията и процедурата за предоставяне правото на ползване. Не установил правилно юридическите факти, при наличието на които следва да приложи единия или другия закон - чл. 14, ал. 7 ЗОС и на чл. 13, ал. 1 ЗК. Това означава, че органът има компетентността, има властта да постанови и двете решения, но не спазил предпоставките за постановяването им. Това нарушението не е такова, че да обоснове липса на основен, съществен елемент на акта, което да го направи нищожен. Актът е унищожаем, но срока за предявяване на неговата унищожаемост е изтекъл, поради което той, независимо от своя порок, е валиден административен акт.

Видно от изложеното решение № 63 е прието от компетентен орган и при спазване на законовото изискване за формиране на волеизявлението му. Допуснатото от органа нарушение на материалния закон е с характер и степен, които не могат да обосноват неговата нищожност. Поради това обжалваното съдебно решение като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, не се налага събирането на доказателства, както и в хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на изложеното съдът следва да отхвърли протеста на прокурора от Софийска окръжна прокуратура за обявяване на нищожността на решение № 62 от 09.02.2012 г. на общински съвет Божурище.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 и тълкувателно решение № 4 от 16.07.2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Софийска окръжна прокуратура, юридическото лице в чиято структура се намира подалия протеста прокурор, да заплати на касатора направените по делото разноски за възнаграждение за адвокат. Видно от доказателствата по делото - договор за процесуално представителство и фактура № 0000000252 от 23.01.2013 г., същите са в размер на 500, 00 лв. Касаторът не е поискал присъждане на направените разноски за държавна такса, поради което съдът не следва да ги присъжда.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд