Решение № 1611 от 13.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13680/2014 г.

от 7.08.2014 г. на кмета на община Руен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР по обособени позиции: 1. РЕКОНСТРУКЦИЯ НА ОБЩИНСКИ ПЪТ BGS 1186/III-208, ДЪСКОТНА-ПЛАНИНИЦА-РУПЧА-ЛЮЛЯКОВО В УЧАСТЪКА С. ДЪСКОТНА - С. ПЛАНИНИЦА ОТ КМ 0+030 ДО КМ3+830 2. РЕКОНСТРУКЦИЯ НА ОБЩИНСКИ ПЪТ BGS 1186/III-208, ДЪСКОТНА-ПЛАНИНИЦА - РУПЧА-ЛЮЛЯКОВО В УЧАСТЪКА С. ПЛАНИНИЦА - С. РУПЧА ОТ КМ 3+380 ДО КМ 10+830", в частта по Обособена позиция № 1; върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 1, при спазване на мотивите изложени в това решение; оставена е без уважение жалбата на "Щрабаг" ЕАД в частта по Обособена позиция № 2; възложено е на кмета на община Руен да заплати направените по производството разноски от "Щрабаг" ЕАД в размер на 16000 лв.; оставено е без уважение искането на "Техно-Енерджи" ООД за възлагане на направените в хода на производството разноски. Съдът констатира, че атакуваното решение на КЗК е влязло в сила в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Щрабаг" ЕАД против оспореното решение на възложителя досежно Обособена позиция № 2. Останалата част от акта на КЗК е предмет на настоящото съдебно производство. За да уважи жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу решение № ОП-6

от 7.08.2014 г. на кмета на община Руен в частта му по Обособена позиция № 1, органът по преразглеждането е обсъдил множеството възражения на оспорващия и е приел само две от тях за основателни. КЗК е преценила, че класираният на първо място участник по Обособена позиция № 1 не отговаря на изискванията посочени в раздел IV от документацията "Изисквания и указания за участие в процедурата и подготовка на оферта" - да разполага с техническо оборудване-собствено, на лизинг или наето за изпълнение предмета на обществената поръчка, което следва да включва минимум: 1 бр. багер, 2 бр. самосвал, 1 бр. вибрационен валяк и 1 бр. валяк бандажен. Според мотивите на обжалваното решение в офертата на "Техно-Енерджи" ООД Приложение № 13 не са спазени изискванията на възложителя, понеже за посочения под № 5 в таблицата "валяк CATTERPILER" е отбелязана само марката, но не и моделът; за техниката на ред № 7 е декларирано само "багер - 4 бр.", без да е посочена марка и/или модел, като не е ясно кой от предлаганите валяци следва да се приеме за "валяк бандажен". Оттук КЗК е извела заключение, че помощният орган на възложителя е нерушил разпоредбите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, защото не е указал на участника да отстрани посоченото несъответствие с критериите за подбор, а е счел, че офертата отговаря на изискванията на възложителя. При това положение органът по преразглеждането е преценил, че нарушението е съществено и изисква отмяна на крайния акт на възложителя и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 1 относно подадената оферта от страна на "Техно-Енерджи" ООД, като на този участник следва да се укаже да представи доказателства, удостоверяващи, че дружеството разполага с 1 бр. багер и 1 бр. валяк бандажен, като удостовери това по указания в документацията начин. Съдът не споделя становището на КЗК и счита, че то не съответства на приложените към преписката писмени доказателства, съдържащи се в документацията за участие и в офертата на избрания за изпълнител участник "Техно-Енерджи" ООД. Това е така, защото Приложение № 13 /на лист 61 от папка 1.2/ от одобрената документация, на което се позовава органът по преразглеждането, съдържа таблица, която следва да бъде надлежно попълнена. КЗК е счела, че във втората графа на тази таблица възложителят е изискал кумулативно отразяване на вид, модел и марка на съответното строително оборудване и строителна техника, с която разполага участника. В горепосочената графа на таблицата обаче е вписано "Вид/марка/модел", а не както неправилно е констатирала КЗК - вид, марка и модел. Използването на наклонена черта, а не запетая и съюза "и" означава, че възложителят е дал алтернативна възможност, като е изискал отразяване на едно от посочените обстоятелства, а не на всяко от тях. По същия начин възложителят е вписал в пета графа на визираната таблица "Собствено/наето/лизинг", което безспорно е изискване за наличие на едно от посочените обстоятелства, а не строителното оборудване да е едновременно и собствено и наето и на лизинг. Ето защо съдът счита, че в случая КЗК си е позволила да тълкува волята на възложителя и го е направила погрешно, като без правно основание е разчела втора графа от таблицата в Приложение № 13 като изискване за вписване както на вид, така и на марка и на модел на съответното оборудване. В конкретната хипотеза не е спорен фактът, че визираната таблица е попълнена от страна на "Техно-Енерджи" ООД в пълно съответствие с изискванията на възложителя за отразяване на съответния вид, като са надлежно вписани съответните данни за предложените от участника четири броя самосвали, четири багера и три валяка, за един от които изрично е записано, че е вибрационен. От съществено значение е обстоятелството, че моделите и марките на всяко от посочените строителни оборудвания, техники и механизации са описани подробно в съдържащите се в плик № 1 на "Техно-Енерджи" ООД /л. 295 - л. 340 от папка 1.3./ договори за наемане и рамкови договори, както и в приложените към договорите свидетелства за регистрация, в които са отразени всички данни - общо тегло, серийни номера, номера на рама и цялата информация за съответната механизация. Във връзка с констатацията на КЗК, че участникът не е удостоверил, че разполага с 1 бр. багер и 1 бр. бандажен валяк, настоящият съдебен състав счита, че се опровергава от данните по преписката, а именно: 2 бр. верижен багер са вписани в Приложение А и Приложение А-2 към Договор за финансов лизинг с опция за прехвърляне право на собственост № 5522 от 17.09.2008 г., 4 бр. верижен багер и 5 бр. комбиниран багер са описани в Рамков договор за наем от 17.09.2013 г., а в Приложение 1 /л. 340 от папка 1.3./ към Рамков договор за наем на машини и строително оборудване от 24.08.2009 г. е приложен списък, в който са вписани 1бр. колесен многофункционален багер, 1бр. верижен багер и изискуемия от възложителя 1 бр. еднобандажен валяк АВG SD70 D. Следователно офертата на "Техно-Енерджи" ООД изцяло е отговаряла на условията за подбор на възложителя за техническите възможности на участника и заявеното от него техническо оборудване и механизация, които са посочени в документите, съдържащи се в плик № 1 на този участник съответстват на минималните изисквания на възложителя, както правилно и законосъобразно е счела назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите. По отношение на второто основание, поради което КЗК е отменила процесното решение на възложителя, решаващият съдебен състав счита, че също не е осъществено. Органът по преразглеждането е приел, че помощният орган не е изложил достатъчно конкретни мотиви, които да обосноват присъдените точки по показател "ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ" - П2, тъй като в по-голямата част мотивите на комисията преповтарят текстове от методиката за оценка. Според КЗК по подпоказател "ТЕХНОЛОГИЧНА ПОСЛЕДОВАТЕЛНОСТ НА СТРОИТЕЛНИТЕ ПРОЦЕСИ" и по подпоказател "УПРАВЛЕНИЕ НА РИСКА" оценяването не е мотивирано в достатъчна степен и води до незаконосъобразност на поставените оценки за участника "Щрабаг" ЕАД и за участника "Техно-Енерджи" ООД. Съдът не възприема тезата на органа по преразглеждането, тъй като тя се оборва от текста на приложения към преписката Протокол № 2 от 23.06.2014 г. на помощния орган на възложителя /л. 822 - л. 850 от папка № 1.4./ Съобразно документацията за участие, назначената от възложителя комисия оценява офертите на участниците по показател "ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ" - П2 по следния начин: "Максимален брой точки по показателя - 100 точки. Относителна тежест на показателя в комплексната оценка 50 %. Изчислява се по формулата: П2 = А + Б". В посочената формула подпоказател А - ТЕХНОЛОГИЧНА ПОСЛЕДОВАТЕЛНОСТ НА СТРОИТЕЛНИТЕ ПРОЦЕСИ се оценява с макс. 60, т., а подпоказател Б - УПРАВЛЕНИЕ НА РИСКА се оценява с макс. 40, т. По отношение техническите предложения на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се прилага методиката за оценка, като се изследват предимствата и недостатъците на съответната оферта, като подробно са описани факторите, които влияят на оценката и е отразено в кои случаи по подпоказател А се дават 60т., 30, т., 1т. и по подпоказател Б - 40т., 20т., 1т. Съдът намира, че в случая обявената на участниците методика е изключително подробно формулирана, поради което помощният орган на възложителя, съобразявайки се с нея, неминуемо е възприел съдържащите се в нея понятия и изисквания и законосъобразно е извършил оценяването. Следва да се има предвид, че дейността по оценяването е мисловна дейност, която е надлежно обективирана, съобразно утвърдената документация и съдържащата се в нея методика. Според тази методика /не е била оспорена и е влязла в сила/ оценяващата комисия може да постави на офертата с максимум 60, т. по подпоказател А, когато са налице кумулативно изброените изисквания, на които следва да отговаря офертата, за да бъде оценена с 60, т., изчерпателно са описани условията, при които участникът ще получи 30, т. и е посочено в кои случаи офертата ще получи оценка 1, т. Помощният орган на възложителя приема решение при условията на оперативна самостоятелност, с оглед на което контролът на КЗК и на Върховния административен съд се осъществява по реда на чл. 169 от АПК, като се ограничава в рамките на преценката съобразено ли е изготвянето на протокола от работата на помощния орган с изискванията на чл. 72 от ЗОП, в това число дали назначената от възложителя комисия е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела ли е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно заложените в документацията показатели, и присъдила ли е точки в предварително обявен от възложителя диапазон. От съдържанието на Протокол № 2/23.06.2014 г. се установява по безспорен начин, че комисията е оценила техническите предложения на участниците, съгласно съдържащата се в документацията скала. Помощният орган на възложителя е изложил кратко описание на техническите предложения на всеки от допуснатите участници и аргументирано и с конкретни примери от техническите предложения е констатирал, че в тях се съдържат подробно посочени предложения за реализирането на всички дейности съгласно количествената сметка и техническото задание. Изложени са конкретни и относими мотиви относно предложената последователност на тяхното изпълнение. Оценяващата комисията е констатирала и наличието на ефикасни и адекватни мерки за недопускане и предотвратяване на настъпването на риска, като е изложила силните и слабите страни на всяка от техническите оферти и ги е съпоставила помежду им. С оглед прецизния фактически анализ на техническите предложения, преценявайки съответствието им със зададените изисквания на възложителя и прилагайки обявената задължителна методика, конкурсната комисия е присъдила съответния брой точки по всеки от подпоказателите А и Б и е формирала оценката по показател П2. Същественото в случая е, че помощният орган е ползвал еднакъв подход към всички технически предложения и при спазване принципите на прозрачност и равнопоставеност е отразил оценяването с излагане на словни аргументи и чрез поставянето на определен брой точки. С оглед на това съдът счита, че в случая не е допуснато нарушение при оценяването по Обособена позиция № 1 на класирания на първо място участник "Техно-Енерджи" ООД, както и на класирания на второ място участник "Щрабаг" ЕАД. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва де се отмени в обжалваната му част и спорът да се реши по същество с отхвърляне изцяло жалбата на "Щрабаг" ЕАД. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК ответникът по касационната жалба "Щрабаг" ЕАД следва да заплати на касационния жалбоподател направените от "Техно-Енерджи" ООД разноски в производството пред КЗК в размер на 3000 лв. - заплатено адвокатско възнаграждание и разноски в касационното производство: 7500 лв. - внесена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 3000 лв. Ответникът по касационната жалба "Щрабаг" ЕАД следва да заплати и на възложителя направените от него разноски в настоящото производство в размер на 1000 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение.