Решение № 357 от 24.10.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 854/2023 г.

Производството е по реда на Глава 21-ва от НПК. С присъда от 07.06.2023г., постановена по НОХД № 2677/2023г., СГС, НО, 16-ти състав е признал подсъдимата Е. Е. З. /с установена по делото самоличност/ за ВИНОВНА в това, че за времето от 11: 56: 11ч. до 11: 56: 42ч. на 23.08.2022г. в гр. София, бул. „Ломско шосе“ №73 чрез АТМ устройство № 537, собственост на ОББ АД е използвала платежен инструмент, а именно- дебитна карта № 4748360023524900, издадена от Банка ДСК, на името на Г. К. И. без нейно съгласие, поради което и на осн. чл.249, ал.1, вр. чл.55, ал.1, т.1, вр. чл. 54, вр. чл. 37, ал.1, т.1 а от НК я е осъдил на наказание “лишаване от свобода" за срок от девет месеца, като я е оправдал по обвинението да е осъществила две самостоятелни деяния, съответно в 11: 56: 11ч. и 11: 56: 42ч., представляващи продължавано престъпление, както и по обвинението, че елемент от фактическия състав на деянието по чл. 249, ал.1 от НК е и обстоятелството, че деянието представлява по-тежко престъпление. На основание чл. 66, ал. 1 от НК, съдът е отложил изпълнението на така наложеното наказание за срок от три години. На основание чл.67, ал.3, вр. чл. 42а, ал.2, т.4, пр.2 от НК, първоинстанционният съд е постановил прилагането през този изпитателен срок на пробационната мярка „включване в програми за обществено въздействие“. С присъдата, съдът е възложил в тежест на подсъдимата направените в хода на производството разноски, в това число и сумата от 5 лв. за служебно издаване на изпълнителен лист. В законовоустановения срок срещу постановения съдебен акт е постъпила въззивна жалба от защитника на подсъдимата З. - адв. М. с релевирани доводи за неправилност на присъдата в частта относно приложението на материалния закон, както и по отношение на наложеното наказание „пробация“. Поддържа се, че е налице негоден предмет на престъплението, тъй като от момента в който банковата институция по заявка на картодържателя е блокирал действието на банковата карта, то същата е престанала да бъде платежен инструмент. Изразено е несъгласие с наложеното наказание „пробация“, което според защитата значително надхвърля целите на чл. 36 от НК, предвид личната обществена опасност на подсъдимата. В този смисъл се настоява за ревизия на постановения съдебен акт. СГП не е изразила становище по депозираната жалба, при изпратен препис. В съдебно заседание пред настоящата инстанция, подсъдимата Е. С. /З./, редовно призована, се явява лично и се представлява от защитника си- адв. Б.. Последният настоява за отмяна на присъдата на първоинстанционния съд, като неправилна и незаконосъобразна. Счита, че в настоящото производство, предвид действията по блокиране на дебитната карта, същата е престанала да отговоря на определението за платежен инструмент, както по смисъла на наказателния кодекс, така и по смисъла на гражданските закони, в частност Законът за кредитните институции, където се определят основните признаци на понятието „платежен инструмент“. Дебитната карта се явява предмет на престъплението по чл. 249 от НК и след като картата вече е била блокирана, нейното използване по никакъв начин нито може да застраши, нито може да увреди обществените отношения, поради което според защитата не е налице годен предмет на престъплението. Поддържа, че първоинстанционният съдебен състав незаконосъобразно е приложил разпоредбата на чл. 67, ал. 3 от НК като към определеното наказание "лишаване от свобода", отложено по реда на чл. 66 от НК, съдът е добавил и налагането на пробационна мярка, като в тази насока в мотивите липсват съображения защо същият счита, че е необходимо освен наложеното наказание "лишаване от свобода" с определяне на изпитателен срок в условията на чл. 55 НК при множество смекчаващи вината обстоятелства в настоящото производство, да налага и друго наказание, което да е свързано с допълнителни ограничения спрямо подсъдимата. Наличните смекчаващи отговорността обстоятелства, както и факта, че подсъдимата единствено е проверила баланса и е направила опит да изтегли 100 лева, последващият отказ чрез изхвърляне на картата, доброто процесуално поведение и направеното признание, че е използвала въпросната карта още в хода на досъдебното производство, а не на последно място семейното й положение- същата е майка на три малолетни деца, за които полага грижи, налагат извода, че спрямо подсъдимата не следва да бъде налагано допълнителното наказание „пробация“. В горния смисъл, настоява за ревизия на постановената присъда. Подсъдимата С., в лична защита, поддържа казаното от защитника си. В предоставената й последна дума, моли за отмяна на наказанието „пробация“. Представителят на Апелативна прокуратура намира, че с подадената жалбата се цели единствено да се внесе внушение за неправилност на издадената присъда, без да се сочат допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Счита, че анализа на материалите по делото сочи на обективност и законосъобразност на издадената от СГС присъда. Не се установяват нарушения и пропуски при приложението на материалния закон, като в тази връзка първоинстанционният съд е отчел всички отегчаващи и смекчаващи отговорността обстоятелства при определяне вида и размера на наложеното наказание. В този смисъл намира, че първоинстанционната присъда, като законосъобразна и правилна, следва да бъде потвърдена. Апелативен съд- София, след като взе предвид депозираната жалба, съобрази доводите на страните в съдебно заседание и служебно провери изцяло на основание чл.313 и чл.314, ал.1 от НПК законността, обосноваността и справедливостта на присъдата, намери за установено следното: Първоинстанционното производство е протекло по предвидения в чл.372, ал.4, вр.чл.371, т.2 от НПК алтернативен процесуален ред, предпочетен от подсъдимата. Пред съда тя е признала изцяло фактите по възведеното й обвинение, така както тези факти са очертани в обвинителния акт и се е съгласила за тях да не се събират допълнителни доказателства. Съдът от своя страна, констатирайки обоснованост на направеното от подсъдимата признание, от валидно събраните на досъдебното производство доказателства, е приложил съкратената процедура на съдебно следствие в избраната от подсъдимата форма. При така признатите от подсъдимата факти, които съдът е намерил за подкрепени с доказателствения материал, събран по делото, същият е разполагал с единствената възможност да приеме именно онази фактическа обстановка, която е била отразена и описана в обвинителния акт: Подсъдимата Е. Е. З. (с актуално фамилно име към момента на съдебното заседание С.) е българка, български гражданин, омъжена, неосъждана, с начално образование, не работи. На 23.08.2022 г., тя, заедно с дъщеря си и още три лица - И. Ц. и дъщеря й А. Е., както и Ц. Б., пътували в автобус 86 по бул. Ломско шосе, гр.София, посока от ул.Христо Силянов към центъра на града. В този автобус пътувала и св. Г. И., на 67 г., която съхранявала в дамската си чанта портфейл. В този портфейл, освен другите вещи (парична сума, лична карта, документи), тя съхранявала и дебитна карта № 4748 3600 2352 4900, издадена от Банка ДСК; нейният ПИН код бил записан на гърба на визитна картичка, пазена в същия портфейл. По неустоновен начин този портфейл бил отнет от владението на св.Г. И., като попаднал в държането на неустановено лице от спътниците на подс.З. (С.), което след няколко опита успяло да изтегли сумата от 400 лв; тази сума останала у св. Ф. З.. След това тази дебитна карта преминала във владението на подсъдимата. Тя, придружена от дъщеря си, също така решила да изтегли парична сума от АТМ устройство № 537, собственост на ОББ АД, намиращо се в гр.София, бул. Ломско шосе № 73. Така в 11: 56: 11ч. тя се опитала да изтегли сумата от 100 лв; този опит бил неуспешен. Веднага след това, в 11: 56: 42ч., тя се опитала да провери баланса на сметката; отново опитът бил неуспешен. Така тя на два пъти, за времето от 11: 56: 11 до 11: 56: 42 (или в продължение на 31 секунди), използвала тази банкова карта, но опитите й да изтегли пари или да получи информация за баланса останали без успех. Причината за това било обстоятелството, че електронното банкиране с тази дебитна карта било блокирано по сигнал на св.И.. След това подсъдимата изхвърлила в контейнер за смет банковата карта. Малко след това била задържана от св. А. И. и И. Ц., служители на СДВР, които визуално я познавали като лице, ангажирано с джебчийски кражби и които наблюдавали част от действията й. При проведената беседа с тях тя незабавно им разказала за случая, като показала къде е изхвърлила картата и им я предала. Обадила се по телефона на своите спътници и ги повикала при полицаите. При съпоставката на тези фактически положения, идентични с описаните в обвинителния акт /с изключение на посоченото в него, че евентуално подсъдимата е автор на отнемането на портмонето и вещите в него от св.И., както и че евентуално е автор и на последващото използване на дебитната карта, което довело до изтегляне на сумата от 400 лв/ и признати от подсъдимата, с доказателствата, събрани в досъдебното производство чрез показанията на свидетелите, обективирани в хода на досъдебното производство в протоколи за разпити на свидетели Г. И., А. И., И. Ц., Ц. Б., заключенията на изготвените Оценителна и технически експертизи, писмените доказателства, измежду които - протокол за доброволно предаване от Ф. З., протокол и фотоалбум за оглед, Справка от ДСК, видеозаписи от ЦГМ, снимков материал от ОББ, справка за съдимост, се установява пълно покритие. В изпълнение на задълженията си по чл.301 от НПК, в съответствие с разпоредбите на чл.13, чл.14, ал.1 и чл.107, ал.3 и ал.5 от НПК, първоинстанционният съд, обвързан от разпоредбата на чл.373, ал.3, вр. чл.372, ал.4 от НПК - предвид цялостното признаване на фактите, изложени в обвинителния акт от страна на подсъдимата, наред със собствената му преценка, че това самопризнание кореспондира и се подкрепя от наличния доказателствен материал (предвид невъзможността, в това производство, да се приложи основния принцип за непосредственост, залегнал в разпоредбата на чл.18 от НПК), не е извършил самостоятелен анализ на същия (да обсъди обясненията на подсъдимата – ако е дала такива и показанията на свидетелите, излагайки мотиви кои от тях кредитира, в каква част и за какви обстоятелства, както и да даде нужната преценка на депозираните експертни заключения), като е заключил, че той е достатъчен, за да обоснове извода, че престъплението е извършено именно от подсъдимата. Преценявайки доказателствата в тяхната съвкупност и взаимовръзка, САС споделя извода на решаващия съд, че в случая подсъдимата Е. З. е осъществила от обективна и субективна страна състава на престъплението по 249, ал.1 НК, като на 23.08.2022 г. за времето от 11: 56: 11 до 11: 56: 42 ч, в гр. София, бул. „Ломско шосе“ №73, чрез АТМ устройство №537, собственост на ОББ е използвала платежен инструмент – дебитна карта № 4748 3600 2352 4900, издадена от Банка ДСК, на името на Г. К. И., без нейно съгласие. Противно на развитите от защитата доводи, правилно съдът е заключил, че деянието не съставлява опит, а довършено престъпление. За последното следва да се изхожда от действията на подсъдимата, която реално е използвала тази банкова карта, независимо че не е успяла да постигне преследваната от нея цел - да изтегли парична сума от 100 лв. и да провери баланса на сметката. Използването на банковата карта е осъществено независимо от крайния резултат на това използване. Налице е и субективния елемент, доколкото подсъдимата е съзнавала, че в инкриминирания времеви период от 31 секунди използва в банкомата дебитна карта, с чужд титуляр и без нейно съгласие. Съзнавала е обществената опасност на деянието си, доколкото е знаела, че тази вещ е придобита по неправомерен начин, както и че трето лице е неин собственик, което не е давало съгласие за това. Въпреки това е искала да извърши деянието и да реализира неговите последици- личното си обогатяване, обективирайки тази си конкретна цел с извършените действия. Съзнателно и целенасочено е използвала чуждия платежен инструмент, като е направила два опита- първо да изтегли сумата от 100лв. и след като не е успяла, е направила опит да провери наличността по сметката. Тези й действия сочат, че същата не е очаквала платежния инструмент вече да е блокиран от картодържателя, а напротив направила е всичко, което зависи от нея, за да изтегли желаната сума. Следователно е действала виновно с форма на вината пряк умисъл. С поведението си, подсъдимата в достатъчна степен е застрашила обществените отношения, защитени в Глава 6-та, Раздел 4-ти от НК. Факта, че процесната банкова карта е била вече блокирана към момента на осъществяване на неправомерните действия от страна на подсъдимата, е ирелевантен към съставомерността на деянието, тъй като текста на чл. 249, ал.1 от НК криминализира самото използване на платежен инструмент. Апелативният състав споделя изцяло направените от СГС правни изводи, че в случая са налице условията на закона за ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимата за престъпление с цитираните правни характеристики. САС се солидаризира с това виждане, като счита, че както преките, така и косвените доказателства, при техния логически анализ, преценени в своя комплекс, въпреки, както вече бе посочено, неприложимостта на чл.18 от НПК, водят до извода, че липсва нарушение на разпоредбата на чл.303, ал.1 от НПК, недопускаща присъдата да почива на предположения, тъй като, в настоящия случай, събраните по делото доказателства, установяват подс. З. /С./ като извършител на инкриминираното деяние - правилно квалифицирано, като СГС е изложил нужните съображения в тази връзка. Правилно е било прието от правна страна, че не се касае за две самостоятелни и отделени деяния, а за едно деяние по използване на платежен инструмент, като изложените в тази насока от решаващия съд мотиви са правилни, обосновани, последователни, логични и се възприемат изцяло и от настоящата инстанция. САС извърши щателна проверка на материалите по делото и установи, че не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила в досъдебното производство и по време на съдебната фаза. Разследващите органи, както и градският съд са спазили всички изисквания на процесуалното законодателство. Липсват пороци (регламентирани в НПК), които да са били допуснати от разследващите органи или от първоинстанционния съд и които да съставляват съществени процесуални нарушения, накърняващи правото на защита на обвиняемата, респективно на подсъдимата и които нарушения да представляват основания за отмяна на постановената присъда и за връщане на делото за ново разглеждане. По наказанието: Както бе посочено по-горе, производството по делото е протекло при условията на глава 27 от НПК, като подсъдимата е признала изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и се е съгласила да не се събират доказателства за тези факти. При индивидуализиране на наказателната отговорност са били взети предвид като смекчаващи отговорността обстоятелства- младата й възраст, майка не на едно (както е посочено в мотивите), а на три деца; чисто съдебно минало; факта, че деянието й не е имало потенциала да причини съществени вредни последици, доколкото се изразява в опит за изтегляне на относително малка парична сума и проверка на баланса; обстоятелството, че веднага след деянието е изхвърлила банковата карта, с което е направила невъзможно ново деяние по чл.249 ал.1 НК с нея; самопризнанията, които е направила още след ареста й и в хода на цялото производство. Отчетено е като отегчаващо отговорността обстоятелство - репутацията (или характеристични данни), която има пред правоохранителните органи, довела и до полицейската проверка, и ареста й. Независимо от последното, съобразявайки изброените обстоятелства, предвид проведената диференцирана процедура, първостепенният съд при индивидуализация на наказанието е приложил разпоредбата на чл.58а, ал.4 вр. с чл. 55, ал.1 от НК като по-благоприятна за подсъдимата. В тази връзка и въз основа наличието на значителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, съгласно разпоредбата на чл.55, ал.1 от НК, първоинстанционният съд е наложил наказание под минималния предел, предвиден в разпоредбата на чл.249, ал.1 НК (от две до осем години) – а именно в размер на 9 месеца “Лишаване от свобода”. Въззивната съдебна инстанция счита, че така определеното наказание е правилно отмерено, при съобразяване както степента на обществена опасност на деянието, така и на извършителя. Адекватно са оценени и останалите обстоятелства, имащи значение при определяне вида и размера на наказанието, като не са налице основания, които да налагат допълнително смекчаване на наказателнопроцесуалното положение на подсъдимото лице. Законосъобразно е приложен и чл.66, ал.1 НК, доколкото спрямо подс. З. са налице всички формални предпоставки за прилагането на института на условното осъждане. Настоящият състав напълно възприема позицията на първата инстанция, че отлагане на изпълнението на така наложеното наказание с изпитателен срок от три години в необходимата степен би осъществило достатъчно интензивно репресивно действие върху подсъдимата. Същевременно, предвид наличните по делото данни за осъществявана от нея джебчийска дейност, и най-вече с оглед постигането на адекватно възпитателно- поправително въздействие върху подсъдимата, законосъобразно е постановено прилагането на пробационната мярка по чл. 42а, ал.2, т.4, пр.2 от НК/включване в програми за обществено въздействие/ в изпитателния срок. Настоящият състав счита, че прилагането на тази пробационна мярка в определения изпитателен срок кореспондира на целите, визирани в чл. 36 от НК, от една страна без да възпрепятства възможността на подсъдимата да полага грижи за децата си, а от друга страна - ще гарантира пълноценно и общественото спокойствие. Обстоятелството, че в мотивите съдът не е изложил пространни аргументи в подкрепа на извода си от необходимостта към наложеното наказание „лишаване от свобода“ да бъде приложена и тази пробационна мярка, не сочи на процесуално нарушение, доколкото разпоредбата на чл. 67, ал.3 от НК изрично предвижда, че изцяло в преценката на съда е възможността да приложи една или няколко пробационни мерки, стига отложеното наказание „лишаване от свобода“ да е не по-малко от шест месеца, което условие е изпълнено в настоящия случай. В този смисъл, несъстоятелно се явява наведеното от защитата твърдение за незаконосъобразност на присъдата в частта относно наложеното наказание „пробация“. Предвид горното, САС счита, че искането на защитата на подсъдимата Е. З. за оправдаването й изцяло от настоящата инстанция, алтернативно за отмяна на наложената пробационна мярка, е неоснователно и следва да се остави без уважение, а присъдата на СГС - потвърдена. При извършената цялостна и служебна проверка на атакувания съдебен акт, извън наведените във въззивната жалба възражения, настоящият съд не намери други основания за изменение или отмяната му. Ето защо и на основание чл.334, т.6, вр. чл.338 от НПК, Апелативен съд- София