Решение № 370 от 7.6.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 324/2023 г.

Производството е по реда на чл. 258 и следващите от ГПК Образувано е по въззивна жалба, подадена от „Алфа пак“ ЕООД, ЕИК 201178985 и Б. Й. И., двамата ответници по делото, срещу Решение № 55 от 11.01.2023 г. на Софийски градски съд по търг. д. № 871/2022 г., TO, VI-3 състав, с което съдът е признал за установено, на основание чл. 422 ТПК, вр. чл. 538 ТЗ и чл. 485, ал. 1 ТЗ, че „Алфа пак“ ЕООД и Б. Й. И., дължат солидарно на „Лирекс БГ“ ООД, ЕИК 121057952, сумата от 1 352 000 лева - главница по запис на заповед от 23.12.2019 г., издаден от „Алфа пак“ ЕООД, ЕИК 201178985 и авалиран от Б. Й. И., ведно със законната лихва върху тази сума от 16.11.2021 г. до окончателното й плащане, за която сума е издадена заповед по чл. 417 ГПК по гр. д. № 65400/2021 г. на СРС, 62 състав, а също така е осъдил „Алфа пак“ ЕООД и Б. Й. И., на основание чл. 78, ал. 1 ГПК да заплатят на „Лирекс БГ“ ООД сумата от 90 400 лв. - разноски в заповедното и в първоинстанционното производство. Въззивниците поддържат, че първоинстанционното съдебно решение е недопустимо, неправилно и необосновано. Считат, че като липсва представен по делото оригинал на записа на заповед, то липсва главната предпоставка за воденето на положителен установителен иск по реда на чл. 422, ал. 1, във вр. чл. 417, т. 10, предл. 1-во от ГПК срещу „Алфа пак“ ЕООД и Б. Й. И., производството е недопустимо и съдът е следвало да го прекрати, поради което въззивният съд следва да обезсили решението на СГС. Поддържа се, че двамата ответници считат, че запис на заповед с посочената дата и реквизити не съществува в оригинал нито у ищеца, нито в правния мир, а Б. Й. И. не е изразявал воля и не е подписвал записа на заповед нито от името на "Алфа пак" ЕООД, в качеството му на управител на дружеството, нито в лично качество, не е поръчителствал за задълженията на издателя, нито е авалирал ценната книга. Считат, че ищецът е представил пред заповедния съд манипулиран документ, а именно цветно копие на запис на заповед, върху който подписите и ръкописно изписаните елементи са пренесени от друг документ чрез съвременен технически способ, като заповедният съд е бил възпрепятстван с невъоръжено око да установи, че пред него не е представен оригинал на ценната книга. Въззивниците сочат, че оригиналът на записа на заповед не може да бъде заместен от копие, тъй като между страните е налице спор относно съществуването му и считат, че е било недопустимо извършване на експертизата върху копие на документа, а съдът следвало да приложи точно чл. 183 ал. 1 изр. 2-ро ГПК и записът на заповед да бъде изключен от доказателствения материал по делото, тъй като производство по чл. 193 ГПК без изследване на оригинала на документа, чиято автентичност се оспорва, се явява безпредметно. Според въззивниците непредставянето на оригинал на записа на заповед от ищеца, ги е поставило пред обективната невъзможност и в затруднено положение да проведат оспорване авторството на подписите им чрез графологическо изследване на документа, като съдът ги е лишил от възможността да докажат кражбата на подпис, допускайки изследването да е върху копие на документа, а не върху т. нар. оригинал. Излагат се подробни съображения относно кредитирането на заключението на вещото лице, чиито изводи са въз основа на изследвано копие и същото е двусмислено, а не категорично. Поддържат, че не е проведено пълно и главно доказване на съществуването на оригинал на редовен запис на заповед. Жалбоподателите поддържат, че съдът е допуснал нарушение на материалния и на процесуалния закон, както и на задължителната и константната съдебна практика на ВКС, приемайки записа на заповед за редовен, без наличието на оригинал на ценната книга, допускайки експертизата да се извърши върху копие, както и в разрез със заключението на вещото лице-графолог, което посочило, че не може да установи от изследваното копие дали подписите и ръкописно изписаните елементи са положени на ръка с химикална паста или по друг начин. Въззивниците поддържат, че СГС не е съобразил, че от приложения към исковата молба запис на заповед ясно се вижда, че издателят на записа на заповед е юридическо лице с ЕИК 2011178985, което не съответства на ЕИК на дружеството-ответник "Алфа пак" ЕООД, т.е. считат, че искът е недопустим, съответно, че е недопустим и иска срещу лицето Б. Й. И. за задължение, което е поето от несъществуващо юридическо лице - издателя на записа на заповед. Поддържат, че ЕИК на издателя е невалиден, а единният идентификационен код е единственият индивидуализиращ белег, който остава непроменен през цялото съществуване на едно юридическо лице. Твърдят, че при проверка по реда на чл. 23, ал. 4 от ЗТРРЮЛНЦ в Търговския регистър и регистъра на ЮЛИЦ се установява липса на идентитет между посоченото ЕИК на издателя в записа на заповед и посоченото ЕИК на ответника/длъжника в заявлението за издаване на заповед за изпълнение, в заповедта за изпълнение, изпълнителния лист и в исковата молба. Поддържат, че и посоченият номер на лична карта на лицето Б. Й. И., за което ищецът твърди, че е подписал записа на заповед в качеството си на управител на "Алфа пак" ЕООД и в лично качество като авалист, е невалиден, което е допълнителен факт, установяващ недопустимостта на производството. Въззивниците сочат, че е неправилен извода на СГС, че наличието на грешка в ЕИК не поражда неяснота относно издателя на записа на заповед „тъй като неговото наименование, седалище и адрес на управление, както и правноорганизационната му форма и законният му представител не оставят съмнение относно това кой е издателят на записа на заповед", тъй като дори и да се приеме, че в ЕИК на издателя е посочена една цифра повече, то отново не може да се определи кой точно е издателя, тъй като възможните комбинации от цифрите са много и при тяхната проверка в ТРРЮЛНЦ се установява, че съществуват няколко юридически лица. Не може да се определи и по наименованието на юридическото лице кой точно е издателя, тъй като има стотици юридически лица със сходни наименования. Същото важи и за седалището и адреса на управление - на посочения адрес се намират адресите на управление на няколко юридически лица, включително такива със сходни наименования. Поддържат, че самият ищец е посочил в допълнителната си искова молба, че записът на заповед е издаден с цел обезпечение на задължение на дружество с наименование „Алфа адвайс“ ЕООД, с което има сключен договор, т.е. той признава, че реално няма каузално правоотношение между него и „Алфа пак“ ЕООД, което да е основание за издаване на процесния запис на заповед. Сочат, че като не е обсъдил имената на това дружество и на „Алфа пак“ ЕООД, които са сходни, а освен това имат еднакви седалище, адрес на управление, собственици и управители към датата, посочена за дата на издаване на ценната книга, СГС не е съобразил сходството между идентификационните данни на „Алфа адвайс“ ЕООД и „Алфа пак“ ЕООД и признанието на „Лирекс“ БГ ООД, съответно не е обсъдил основателното съмнение кое от двете дружества е следвало да се задължи по ценната книга, т.е. не е обсъдил вероятността да е станала грешка в издателя на записа на заповед. Поддържат и че са налице неправилни изводи на СРС относно мястото на издаване и на плащане по записа на заповед, като сочат, че според тях процесния запис на заповед не съдържа точно означение на мястото на издаване и мястото на плащане. Твърдят, че на основание чл. 68, т. 1 ЗЗД във вр. с чл. 535, т. 4 ТЗ задължението по запис на заповед е търсимо и трябва да бъде изпълнено на означеното от издателя /длъжник/ място на плащане, а ако то не е посочено, на основание чл. 536, ал. 3 и ал. 4 ТЗ на мястото на издаване, а ако последното не е вписано, съответно на мястото, посочено до името на издателя, т.е. мястото на плащане е презумиран реквизит на записа на заповед. Считат, че при непълнота на посоченото място на издаване от значение е мястото, посочено до името на издателя, и посоченият задължителен реквизит следва да е в максимална степен конкретизиран и ясен, за да не се налага неговото тълкуване, а в случая до името на издателя са посочени две места - гр. •••, бул. „•••" бл. •••, ет.6, aп. 17, и гр. •••, р-н Лозенец, ул. „Русалийски проход“ №1-5, ет. Партер, с което не се изпълняват изискванията на закона за определеност на мястото на изпълнение. Поддържат по подробно изложените доводи, че всички изводи и констатации на съда относно датата на предявяване на записа на заповед, мястото на издаване и мястото на плащане са неправилни и необосновани. Според жалбоподателите съдът не е съобразил, че падежът в записа на заповед също е определен двусмислено - съдържа точно посочена дата, както и изразът „при представяне“, който е равнозначен на „на предявяване“, поради което така определения падеж в записа на заповед не отговаря на изискванията на чл. 486, ал. 1 ТЗ и е нищожен по смисъла на чл. 486, ал. 2 вр. чл. 535, ал. 1, т. 3 ТЗ. Считат, че липсата на един или повече реквизити от ефекта, води до извода, че няма достатъчна определеност на менителничното задължение, т.е. налице е липса на валидно менителнично правоотношение, което от своя страна води до нищожност на записа на заповед, и липса на валидно възникнало задължение както за издателя, така и за авалиста. В жалбата се поддържа, че авалът е недействителен и на друго основание, тъй като при поръчителство по записа на заповед, авалът следва изрично да посочва, че лицето гарантира плащането от издателя, като съдържа израз „гарантирам като поръчител изплащането на този запис на заповед“ или подобен, изрично да е поето от авалиста задължение при условията, при които то е поето от издателя, за да се приеме че е валидно възникнало задължението на поръчителя, а съгласно изключението по чл. 484, ал. 2 ТЗ, не може да се приеме, че е налице валидно поръчителство, ако се касае за подпис на платеца или на издателя. Твърди се и че в авала липсва и посочване на дата, на която е извършен, поради което не може да се установи дали е даден след възникването на задължението на издателя. Жалбоподателите поддържат и че съдът не е взел предвид, че, за да стане изискуемо вземането по записа на заповед, същият трябва да е бил предявен на издателя, а това не е сторено от ищеца, съответно не е спазена разпоредбата на чл. 491 от ТЗ, че ценната книга трябва да се предяви за плащане на падежа или в един от двата следващи работни дни. Сочат и че предявяването на записа на заповед за плащане е антидатирано, което се установило със съдебно-почерковата експертиза, която не дала категоричен отговор дали лицето Б. Й. И. е фактическият изпълнител на датата, но в противоречие със събраните доказателства съдът неправилно е приел, че антидатирането не е доказано. Жалбоподателите поддържат и че съдът не е обсъдил твърденията и възраженията на двамата ответници, че ищецът е недобросъвестен и злоупотребява с права, като считат, че недобросъвестността на ищеца се доказва от представения договор за доставка на материали, сключен на 23.12.2019 г. между него и дружество с наименование „Алфа адвайс“ ЕООД, ЕИК 202561265, както и от посоченото от ищеца, че записът на заповед е издаден за обезпечение на задълженията на „Алфа адвайс“ ЕООД по този договор. Поддържат и че недобросъвестността на ищеца се доказва и от заключението на вещото лице по представената съдебна-счетоводна експертиза, която установява, че между ищецът и Алфа пак ЕООД няма никакви отношения — няма издадени фактури, първични и/или други счетоводни документи между тях; няма включени фактури в дневниците им за покупки/продажби по ЗДДС; не се установяват счетоводни записи, показващи наличие на търговски отношения между „Лирекс“ БГ ООД и „Алфа пак“ ЕООД; в счетоводството на „Лирекс“ БГ ООД липсва осчетоводяване на задължение на „Алфа пак“ ЕООД за сумата по записа на заповед. Поддържат, че съдът не е обсъдил твърденията им, че е недопустимо да има различие между страните по абстрактната и каузалната сделка. Поддържа се, че липсва идентичност между страните по каузалното и по менителничиото правоотношение, съответно погасяването на задължението по едното правоотношение е правно ирелевантно за вземането по другото правоотношение. Твърди се, че когато издателят не е имал воля да се задължи към поемателя, а е издал записа на заповед с намерение да гарантира вземане по каузално правоотношение между други лица, гаранционно - обезпечителната функция на записа на заповед не може да бъде реализирана и обективираното в него менителнично задължение е лишено от основанието, заради което е поето, съответно поемателят няма вземане към издателя и авалиста за посочената в съдържанието на записа на заповед сума. Въззивниците сочат, че разкритото от ищеца основание за менителничиото задължаване налага извода, че вземането по записа на заповед не съществува, тъй като ответника-издател и авалиста не са изразявали воля да се задължат към ищеца-поемател. Жалбоподателите поддържат и че СГС не е обсъдил техните твърдения за недължимост на задължението по правоотношението между „Лирекс БГ“ ООД и „Алфа адвайс“ ЕООД към датата на падежа на ценната книга. Поддържа, че в договора, сочен от ищеца като основание за каузалното правоотношение липсва уговорка, че двамата ответници ще поемат обезпечително задължение към ищеца, както и че липсва друг договор за поръчителство, което също сочи на извода, че задължение не съществува. Въззивниците сочат, също така, че ищецът не е установил, че дружеството му съконтрахент „Алфа адвайс“ ЕООД е в пълно неизпълнение на договора с „Лирекс БГ“ ООД, от който произтича вземането, като изтъква, че в договора за доставка на материали, сключен на 23.12.2019 г. между „Лирекс БГ“ ООД и „Алфа адвайс“ ЕООД, е посочено че сроковете за изпълнение са съгласно оферта на изпълнителя (чл. 4), но такава не е представена, а се установява, че договорът е обвързан с Договор за проектиране и изпълнение №ВИ-06- 55/23.12.2019 г., сключен между Лирекс БГ ООД и Министерство на отбраната, с който на ищеца е възложена обществена поръчка за проектиране и изпълнение, като сочи, че сроковете за СМР за Лирекс БГ ООД, като изпълнител по Договор за проектиране и изпълнение №ВИ-06-55/23.12.2019 г. не са изтекли на 09.01.2020 г., тъй като тогава дори не е било започнало СМР и съответно няма как да са изтекли тогава и за „Алфа адвайс“ ЕООД. Жалбоподателите поддържат и че ищецът не е представил никакви доказателства, че той е изправната страна по каузалното правоотношение, т.е. че е предоставил нужната информация на „Алфа адвайс“ ЕООД (задание, работен проект, технически спецификации на материалите и прочее), необходима на изпълнителя, за да изпълни доставките, съгласно условията на договора, тъй като липсват представени заявки и/или възложителни писма и др. Поддържат и че не е доказано какви действия е предприел ищецът по повод неизпълнението на договора преди да предяви претенциите си спрямо двамата ответници, дали договорът е развален/прекратен и на какво основание. Твърди се, че единственото, което ищецът е представил е заявление за разваляне на договора, изпратено по имейл на 09.09.2022 г., което е изготвено от ищеца заради исковото производство и няма данни дали е получено от адресата си като изтъква конкретни съображения относно имейла, а също така сочи, че дори и да е отправено това изявление не са налице предпоставките на чл. 19 от договора за развалянето му, респ. не се дължи връщане на цялата сума. По изложените подробно доводи претендират отмяна на решението на СГС и отхвърляне на исковите претенции, ведно с присъждане на разноските. Ответната по жалбата страна - „Лирекс БГ“ ООД оспорва същата по съображения, изложени в отговор чрез процесуалния си представител – адв. О.. Според въззиваемия обжалваното решение е допустимо, налице са всички положителни процесуални предпоставки и липсват отрицателни процесуални предпоставки за съществуването и надлежното упражняване на правото на иск на „Лирекс БГ“ ООД. Поддържа, че точното посочване в записа на заповед от 23.12.2019 г. на ЕИК на ответника „Алфа пак“ ЕООД и на номера на личната карта на представляващия това дружество и авалист Б. Й. И. не са нито положителни процесуални предпоставки, нито процесуални пречки за съществуването и надлежното упражняване на правото на иск на „Лирекс БГ" ООД. Въззиваемият поддържа, че е упражнил надлежно правата си по записа на заповед при издаването на заповедта и изпълнителния лист, тъй като за да ги издаде заповедният съд е установил, че оригиналът на записа на заповед от 23.12.2019 г. е представен по ч. гр. дело № 65400/2021 г на СРС, което било установено и в производството по чл.94 от ПАС. Поддържа се в отговора, че са неоснователни оплакванията на въззивниците относно възприемането от СГС на заключението по съдебно-почерковата експертиза, тъй като няма процесуална пречка тя да се извърши и върху копие от документа, а заключението на вещото лице Г. М. е категорично, а не неясно или двусмислено. Твърди се, че е правилен извода на СГС. че в записа на заповед от 23.12.2019 г. ясно е посочено мястото на издаване, а относно мястото на плащане е приложима презумпцията по чл.536, ал.3 от ТЗ, поради което той не е нищожен, както и че СГС правилно е приел, че падежът на задължението е на определен ден, на който вземането на „Лирекс БГ“ ООД е станало изискуемо без да са необходими предявяване и покана за доброволно изпълнение. Счита и че правилно СГС не е обсъждал каузалните правоотношения, поради което по изложените доводи претендира потвърждаване на първоинстанционното решение и отхвърляне на жалбата. Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по чл. 269 ГПК, след като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение, обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно посочените от жалбоподателя основания за неправилност на първоинстанционния акт, намира следното: От събраните по делото доказателства се установява следното от фактическа страна: Видно от преписката по ч. гр. дело № 65400/2021 г. на Софийски районен съд, 62 състав, срещу „"Алфа пак" ЕООД и Б. Й. И., в полза на „Лирекс БГ“ ООД е издадена заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за сумата от 1 352 000 лв. – дължима сума по запис на заповед от дата 23.12.2019г., ведно със законната лихва за периода 16.11.2021г. до изплащане на задължението и сумите от 27 040 лева – държавна такса и адвокатско възнаграждение в размер на 18 060 лева– разноски по заповедното производство. Постъпили са възражения по чл. 414 от ГПК, а с разпореждане № 17551/24.2.2022 г. по ч. гр. дело № 65400/2021 г. на СРС, 62 състав, на „Лирекс БГ“ ООД са дадени указания, че в едномесечен срок от връчването му може да предяви пред СГС искове за установяване на вземанията му към „Алфа пак“ ЕООД и Б. И., което е връчено на 26.4.2022 г., а исковата молба е подадена на 13.05.2022г., т.е. в указания срок. В процесния запис на заповед, като ЕИК на издателя „Алфа пак“ ЕООД е посочено 2011178985. В ТРРЮЛНЦ има вписано еднолично дружество с ограничена отговорност с наименование „Алфа пак“ и то има ЕИК 201178985. Има вписано и „Алфа пак трейд“ ЕООД, като негов едноличен собственик на капитала и управител е също Б. Й. И., адресът му на управление е също гр. София, ул. „Русалийски проход“ No 1-5, партер, неговото ЕИК е 202442769. Към датата на издаване на записа на заповед - 23.12.2019 г. Б. И. е едноличен собственик на капитала и управител и на „Алфа адвайс“ ЕООД, с ЕИК 202561265 (на 17.7.2020 г. в ТРРЮЛНЦ е вписано прехвърляне на капитала на дружеството от Б. И. на М. М., който е вписан и като нов управител на дружеството). С допълнителната искова молба, във връзка с довода на ответниците, че между тях и ищеца няма никакви каузални правоотношения, е изложено твърдение, че записът на заповед е издаден за обезпечаване на вземане, което ищецът има от „Алфа адвайс“ ЕООД, ЕИК 202561265, което е дружество на ответника – физическо лице, от договор сключен на 23.12.2019г. с ищеца „Лирекс БГ“, тъй като по този договор е платена изцяло и авансово на 30.12.2019г. сумата 2 352 000 лв. с включен ДДС за доставка на материали. В подкрепа на твърденията на ищеца, че записът на заповед е издаден за обезпечаване на вземане по конкретно каузално правоотношение, е представен сключен между „Лирекс БГ“ ООД и Министерството на отбраната договор за проектиране и изпълнение № Ви-06-55 от 23.12.2019 г. за обект: „Ремонт на сгради във ВР 1348 за настаняване на личен състав от в. ф. 22580“. По силата на същия ищецът се е задължил да изпълни описаните шест дейности, включващи изработване „Работен проект”; изготвяне на план за управление на строителните отпадъци; изготвяне на подробни количествено- стойности сметки (КСС), упражняване на авторски надзор по всички части на проекта в съответствие с разпоредбите на Закона за устройство на територията и подзаконовите нормативнни актове към него, изпълнение на СМР, съгласно изготвения работен проект, Изготвяне на екзекутивна документация в т.ч, на геодезическа снимка на изпълнения обект, след завършване на СМР. Уговорената обща стойност на договора с в размер на 4 165 755, 00 лева без ДДС и 4 998 906, 00 лева с ДДС съгласно чл.2, ал.1 от договора, като е платима авансово до 60 дни след изпълнение на предпоставките. Срокът за изпълнение по чл.4 е 455 дни. На същата дата – 23.12.2019г. е сключен договор между ищеца „Лирекс БГ“ ООД и дружеството „Алфа асвайс“ ЕООД, ЕИК 202561265, със седалище и адрес на управление: гр. София 1407, р-н Лозенед, ул.“Руcaлийcки проход“ №1-5, партер, представлявано Б. Й. И. - управител, договор за доставка на материали, съгласно който това дружество като изпълнител се е задължило да изпълни срещу възнаграждение, доставката на материали за изпълнението на обект, възложен по договор за обществена поръчка с предмет: проектиране и изграждане на обект „Ремонт на сгради във ВР 1348 за настаняване на личен състав от в.ф. 22580“, сключен между „Лирекс БГ“ ООД и Министерство на Отбраната на РБ, като ще се изпълни съгласно заданията на горната обществена поръчка, документацията по нея, конкретните технически предложения и финансови параметри. Уговорената цена по чл. 2 от договора е в размер на 1 960 000 лв. без ДДС или 2 352 000.00 лв. с включен ДДС, като е уговорено 100% авансово плащане в тридневен срок от подписване на договора. В чл.4 се сочи, че срокът за изпълнение е съгласно приложение – оферта на изпълнителя. В чл.19 са уговорени хипотези на прекратяване на договора, като по т.6 е предвидено с 14- дневно писмено предизвестие, но е уговорено и да заплати направените и приети до този момент дейности от изпълнителя. Представена е издадена от „Алфа адвайс“ ЕООД на „Лирекс БГ“ ООД фактура № 118/27.12.2019 г. за уговорената сума по договора, която е заплатена на 30.12.2019г. съгласно представеното преводно нареждане на „Алианц Банк България“ и извлечение от сметка. В писмо от 26.10.2022 година на НАП е посочено, че в ИС на НАП, за период м. 12.2019 г. - м. 09.2022 г. няма данни за издадени фактури за покупки/продажби между „Лирекс БГ“ ООД и „Алфа пак“ ЕООД. Ищецът „Лирекс БГ“ ОО е отправил изявление за разваляне на договора с третото лице „Алфа адвайс“ ЕООД с представеното по делото писмо и на основание чл. 87, ал. 3 ЗЗД - поради виновно неизпълнение задълженията му и безполезност на изпълнението /междувременно завършване на обекта/, като е отправил и покана за връщане на авансово заплатената цена, в 7-дневен срок. Същото е достигнало до адресата на 09.09.2022 година. Изявлението съдържа искане до „Алфа адвайс“ ЕООД за връщане на даденото по договора – сумата 2 352 000лв. От заключението на вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза, се установява, че сумата по фактура № 0000000118 от 27.12.2019 г. с доставчик „Алфа Адвайс“ ЕООД и получател „Лирекс БГ“ ООД, с основание - 100% авансово плащане по договор от 23.12.2019 година, е заплатена от „Лирекс БГ“ ООД на „Алфа Адвайс“ ЕООД на 30.12.2019 г. и е постъпила по сметка на „Алфа Адвайс“ ЕООД в „Първа Инвестиционна Банка“ АД. С получените парични средства в размер на 2 352 000 лева „Алфа Адвайс“ ЕООД се е разпоредил. При извършената от вещото лице проверка в счетоводствата на „Лирекс БГ“ ООД и „Алфа Пак“ ЕООД се установява, че за периода от м.12.2019 г. до м.09.2022 г. между страните не са издавани фактури, първични и/или други счетоводни документи, като нито по партидата на „Лирекс БГ“ ООД, нито по тази на „Алфа Пак“ ЕООД при НАП се констатира в същия период да са включени фактури за покупки/продажби в дневниците по ЗДДС. Вещото лице сочи и че не е установило никакви счетоводни записи при двете дружества, показващи наличие на търговски отношения между търговските дружества „Лирекс БГ“ ООД и „Алфа Пак“ ЕООД, както и в счетоводните записи на „Лирекс БГ“ ООД не се установява отразено задължение на „Алфа Пак“ ЕООД към ищеца за сумата, посочена в записа на заповед. Ищецът твърди, че оригинала на процесния запис на заповед е бил представен в производството по ч. гр. дело № 65400/2021 г. на Софийски районен съд, 62 състав, както е отбелязано в самото заявление, както и е бил представен препис от него за връчване на другата страна. След справка с посоченото дело се установява, че оригиналът на записа на заповед липсва. Установено е също така, че при номерирането на листите по делото, номерацията е прекъсната и липсва л. 8 от делото. На л. 9 се намира препис от записа на заповед, като в описаните към заявлението документи е посочено, че се представя: “ документ по чл. 417, от който произтича вземането в оригинал и копие за прилагане към заповедта за изпълнение“. По делото е представен Акт № 5/15.11.2022г. на съдебния администратор на СГС, с който е установено изгубването на оригинал на запис на заповед от 23.12.2019г., приложен към ч.гр.д. № 65400/2021 на СРС, ГО, 62-ри състав. В хода на въззивното производство е проведено производство по обезсилване на ценна книга с правно основание чл. 560 и сл. от ГПК. Производството по настоящото дело е било спряно да приключването на ч.гр.д. № 20231110130814 по описа на СРС. След постановяването на съдебния акт е било възобновено. Пред въззивната инстанция е приложено влязлото в сила на 21.12.2023г. решение по ч.гр.д. № 20231110130814 по описа на СРС, с което е обезсилен запис на заповед от 23.12.2019г., издадена в полза на „Лирекс БГ"ООД ЕИК: 121057952 от „Алфа пак" ЕООД, ЕИК: 201178985, представлявано от управителя Б. Й. И., ЕГН: •••••••••• и авалиран от Б. Й. И., ЕГН: •••••••••• в качеството на физическо лице, за сумата от 2 352 000(два милиона триста петдесет и две хиляди лева) с падеж 09.01.2020г. В мотивите на акта е посочено, че „в молбата се съдържа декларация по чл. 561, т. 3 от ГПК, като към нея са приложени копия на процесния запис на заповед; издадена е заповед по реда на чл. 562, ал. 1 от ГПК, която заповед е била поставена на определеното за това място в съда и обнародвана в неофициалния раздел на Държавен вестник бр. 59/11.07.2023 г. (чл. 562, ал. 2 от ГПК); същата е съобщена по реда на чл. 562, ал. 3 от ГПК. В проведеното на 12.12.2023 г. съдебно заседание не се явява лице, което да заявява правата си по процесиите ценни книги“. Пред първата инстанция е била допусната и назначена съдебно- графологическа експертиза, която е дала заключение, като е изследвала представеното копие на записа на заповед, според което подписите в съответните графи за „Издател“, „Авалист“ и за „Предявяване“ в представеното по делото копие на запис на заповед от 23.12.2019г., за сумата от 2 352 000 лв. /два милиона триста петдесет и две хиляди лв./ са копия на подписи, които в оригиналния им вид са положени от Б. Й. И.. Вещото лице поддържа и че ръкописният текст „Б. Й. И.“ под подписа за „Издател“ в ценната книга е копие на ръкописен текст, който в оригиналния вид е написан от Б. Й. И., както и по отношение на изписване на датата „09.01.2020г.“. Според изложеното в заключението, времето на полагане на подписите не може да бъде установено без изследване на оригинала на документа, но дори и при наличието му - не е възможно да се установи каква е поредността на полагане на подписа за „Издател“, ръкописно изписаните имена, датата на предявяване и отпечатване на текстовете. Според вещото лице, трите подписа в процесния запис на заповед и ръкописно изписаните три имена са изпълнени от едно и също лице - Б. Й. И.. На базата на приетото за установено от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи: Предявеният иск е с правно основание чл. 422 от ГПК във вр. чл. 124 ал.1 от ГПК. Заповедта за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК е издадена въз основа на запис на заповед от 23.12.2019г., издаден в полза на „Лирекс БГ"ООД ЕИК: 121057952 от „Алфа пак" ЕООД, ЕИК: 201178985, представлявано от управителя Б. Й. И. и авалиран от Б. Й. И. ЕГН: ••••••••••, в качеството на физическо лице за сумата от 2 352 000(два милиона триста петдесет и две хиляди лева) с падеж 09.01.2020г. Записът на заповед е предявен за плащане на 09.01.2020г. Към настоящия момент оригинала на ценната книга липсва по делото. От събраните в тази връзка доказателства се установява, че същия е бил наличен към момента на издавеното на заповедта за незабавно изпълнение и изпълнителния лист, като неговата липса е била установена след предявяването на настоящи иск пред СГС. В тази връзка е неправено възражение от ответниците, че искът срещу тях е недопустим, тъй като не съществува записа на заповед, като ценна книга която материализира права срещу тях и не е установено по безспорен начин, че той е съществувал към момента на издавеното на заповедта за изпълнение и изпълнителния лист. Възражението е неоснователно, тъй като предпоставката за иска по чл. 422 от ГПК е наличието на издадена заповед за изпълнение и възражение срещу дължимостта, в срок от длъжника, а изложените съображения касаят основателността на иска. Неоснователно е възражението, че записа на заповед следва да бъде изключен от доказателствата по делото, тъй като след неговото оспорване, не е представен оригинала на същия. Установено е че оригинал на оспорения запис на заповед е съществувал и е бил приложен към частното дело и че същия е изчезнал впоследствие. Тази хипотеза не може да се приравни на първоначална липса на документа или към непредставянето на оригинала, след извършването на оспорване от насрещната страна, тъй като страната, която черпи права от него, вече го е представила, а последващата му липса не е по нейна вина. Проведено е и производството по чл. 560 и сл. от ГПК за обезсилването на ценната книга, която вече не е в държане на ищеца, което също така е и предпоставка за осъществяване на правата по нея. Както е посочено в Определение № 778/11.10.2023г. по ч. гр.д. № 1443/23 по описа на ВКС, ТК, първо отделение и Определение, постановено при допуснато частно касационно обжалване, производството по чл. 560 ГПК е предвидено, за да предпази носителя на правото, материализирано в ценната книга, от неблагоприятни последици в случай, че е лишен от владението й въпреки волята си или същата е унищожена, тъй като в посочените случаи това лице, изгубвайки държането на ценната книга, губи и възможността да получи плащане срещу нея. Следователно целта на производството по обезсилване на ценни книжа е да предпази носителя на правото по тях от правните последици от изгубване на държането им, като съдебното решение по това производство замества ценната книга, за да даде възможност на носителя на правото по нея да го упражни, а чрез обезсилването на ценната книга я лишава от нейния легитимиращ ефект, за да лиши лицето, което държи ценната книга без основание, от възможността да упражни правата по нея. Неоснователни са възраженията на ответниците относно спазването на формата и наличието на изискуемите реквизити на записа на заповед от външна страна. В конкретния случай, представеното заверено копие обективира редовен от външна страна и съответно – действителен запис на заповед, тъй като съдържа всички реквизити, предвидени в нормите на чл. 535 - чл. 536 ТЗ. В текста на документа се съдържа наименованието "запис на заповед", както и изявление на издателя на ценната книга, че обещава безусловно да плати определена сума пари на поемателя - ищец. В записа на заповед са посочени дата и място на издаването му, като по отношение на мястото на плащане е приложима нормата на чл. 540, ал. 2 ТЗ. Падежът е определен на определен ден. Записът на заповед е предявен за плащане на физическото лице на 09.01.2020 година. Върху самата ценна книга е обективирано и изявление, под което има положен подпис от физическото лице Б. Й. И., с което то заявява, че авалира записа на заповед. Следователно този ответник е поел задължение за менителнично поръчителство, като се установява, че са спазени всички изискания за действителност на авала, предвидени в чл. 484, ал. 1 ТЗ и на основание чл. 513, ал. 1 ТЗ авалистът отговаря солидарно с издателя за изпълнение на паричното задължение по менителничния ефект. На първо място, доказването на неавтентичността на документа, по отношение на положените от името на Б. И. подписи не е успешно проведено. Въз основа на заключението на съдебно-графологическата експертиза, извършена върху представеното копие от записа на заповед (при липса на оригинал) е дадено заключение, че подписите са на посоченото лице. Не съществува неяснота относно качеството, в което записът е подписан от издателя, нито пък съществува неяснота относно неговите индивидуализиращи данни, тъй като макар да има допусната грешка чрез изписване на „1“ в повече в ЕИК на юридическото лице, неговото наименование и седалище и адрес на управление, както и правноорганизационна форма и законният му представител не оставят съмнение относно това кой е издателят на ценната книга. А посочване на ЕИК не е сред задължителните реквизити по чл. 535 ТЗ. По отношение на физическото лице - възражението на ответника, че в текста на ценната книга е вписана грешен номер на личната карта на авалиста е без значение за действителността на менителничния ефект, тъй като номер на лична карта не е задължителен елемент от съдържанието на записа на заповед, а и от няма спор кое е физическото лице, индивидуализирано с три имена и ЕГН. След като е посочено мястото на издаване, то по отношение на мястото за плащане се прилага правилото на чл.536, ал.1 ТЗ, съответно - неговата липса не води до нищожност на записа на заповед и се замества чрез презумпцията на чл.536, ал. 3 ТЗ. Посочен е адреса на управление на юридическото лице. Неотносимо към действителността на записа на заповед е възражението на ответниците за ненадлежно предявяване, тъй като падежът е уговорен на определен ден, когато настъпва и изискуемостта на вземането и не съществува задължение за предявяване на записа, нито пък необходимост от покана за доброволно изпълнение. В този смисъл, всички абсолютни възражения на ответниците срещу действителността на записа на заповед са неоснователни. Авалистът – физическо лице също е легитимиран да въведе такива абсолютни възражения относно недостатъци във формата му. По отношение на каузалното правоотношение: По отношение на ответника „Алфа пак" ЕООД –издател на ефекта: Твърдението за наличие на каузално правоотношение е наведено от ищеца, с допълнителната искова молба, след възражение на ответниците за безпричинност за издаването му, като същото е своевременно заявено и подлежи на разглеждане. Тъй като самият кредитор-ищец се позовава на каузалното правоотношение, то той дължи доказване на същото, както и на връзката му със записа на заповед и наличието на задължение от страна на издателя на ефекта при надлежно въведени от страните в производството по чл. 422, ал. 1 ГПК твърдения и възражения за връзка между записа на заповед и каузалното правоотношение, съдът е длъжен да изследва наличието на такава връзка, а при доказването й – наличието на неизпълнено задължение по каузалната сделка. Твърдението се състои в това, че записът на заповед е издаден за обезпечаване на вземане, което друго дружество (не издателя на записа на заповед)– „Алфа Адвайс“ ЕООД има срещу „Лирекс БГ"ООД, произтичащо от договор между тези две дружества. Както е разяснено в Решение № 127/12.07.2013г. по т.д. № 274/12 по описа на ВКС, второ ТО, постановено по реда на чл. 290 от ГПК, правно значима е не всяка връзка между двете правоотношения - менителничното и каузалното, а само онази връзка, при която погасяването на задълженията по едното правоотношение има за последица погасяване на задълженията и по другото правоотношение. Такава връзка е налице единствено, когато страните по двете правоотношения съвпадат – страните по ефекта са страни и по каузалната сделка, т. е. издателят на записа на заповед е длъжник на поемателя по него по силата на съществуващото между тях каузално правоотношение. Само в посочената хипотеза, записът на заповед изпълнява гаранционно-обезпечителна функция, като чрез реализиране на вземането по него се постига погасителен ефект и по отношение на обезпеченото вземане по каузалното правоотношение. При липса на идентичност между страните по двете сделки погасяването на задължението по едното правоотношение е правно ирелевантно за вземането по другото правоотношение. Менителнично правоотношение между две лица не може да обезпечава вземане по каузално правоотношение между други лица. Установеното по делото основание за менителничното задължаване на ответника „Алфа пак" ЕООД – да бъде гарантирано удовлетворяването на вземане, произтичащо от каузално правоотношение между „Алфа Адвайс“ ЕООД и „Лирекс БГ"ООД, а не вземане на ищеца „Лирекс БГ"ООД към него – изключва самостоятелния характер на процесния запис на заповед като правна сделка и го лишава от спецификата му на абстрактен източник на безусловно задължение за плащане на посочената в ефекта сума. Основателен е и доводът във въззивната жалба, че вземанията по каузалното правоотношение, които не са изискуеми към датата на падежа на записа на заповед, не е налице подлежащо на изпълнение вземане по ценната книга. От събраните доказателства се установява, че ищецът претендира вземането в общ размер 2 352 000лв. да произтича от развалянето на договора за доставка на материали, сключен между „Лирекс БГ"ООД и „Алфа Адвайс“ ЕООД на 23.12.2019г., по който „Лирекс БГ"ООД е платило авансово на „Алфа Адвайс“ ЕООД сумата 2 352 000лв. на 30.12.2019г. За да докаже възникването на изискуемо вземане по това каузално правоотношение, ищецът следва да докаже развалянето на договора поради неизпълнение и възникването на задължението за връщане на платената сума. На първо място, от договора между страните е видно, че срокът на изпълнение на договора е съгласно офертата на изпълнителя (същата не е представена от ищеца, който носи тежестта на доказване). Изявлението за разваляне е отправено на 09.09.2022г. т.е. преди таза дата за „Лирекс БГ"ООД не е съществувало изискуемо вземане за връщане на платеното, а записът на заповед е с падеж 09.01.2020г. и е предявен на тази дата т.е. към момента на неговото издаване не е съществувало задължението, за чието обезпечаване се твърди, че е издаден същия. Следва искът по отношение на този ответник да бъде отхвърлен като неоснователен. По отношение на ответника –авалист Б. Й. И.: Менителничното поръчителство (авал) е едностранна, абстрактна и формална сделка, по силата на която авалистът поема да отговаря солидарно с издателя, спрямо поемателя, за заплащане вземането по ефекта. То има самостоятелен, неакцесорен характер, за разлика от поръчителството в гражданското право, уредено в чл.138 и сл.ЗЗД. Менителничният поръчител не може да противопостави на приносителя на ефекта възраженията, които би могъл да му противопостави издателя на ефекта: както абсолютните възражения за недействителност на ефекта (с изключение възражението за недостатък във формата му ), така и личните му възражения, произтичащи от каузалното правоотношение. Възражения, основани на несъществуването на задължението по каузалното правоотношение биха били допустими от страна на авалиста, когато същият е и страна по каузалното правоотношение, както и в хипотезата на недобросъвестност при придобиването на ефекта и злоупотреба с право (в този смисъл решение № 17/21.04.2011 год. по т.д.№ 213/2010 год.на ІІ отд., реш.№120 по т.д.№ 988/2009 год., реш.№ 21 по т.д. № 1091/2010 год., реш.№ 26 по т.д.№ 1027/2013 год., реш.№ 2 по т.д.№ 984/ 2012 год., всички на ІІ т.о. на ВКС и др.). Недобросъвестност или злоупотреба с право е налице при знание на поемателя по запис на заповед, за наличие на относителни възражения (правоизключващи, правоунищожаващи, правопогасяващи ) на издателя на ефекта, като длъжник по каузално правоотношение, обезпечено с менителничния ефект, по което каузално правоотношение поемателят се явява кредитор / така Решение № 2 по т.д.№ 984/2012 год. на ІІ т.о. на ВКС, Решение № 40 по т.д.№ 148/2011 год. на І т.о. на ВКС, Решение № 230 по т.д.№ 383/2012 год. на ІІ т.о. на ВКС и др./ В конкретния случай, злоупотреба с право е налице тъй като, предявявайки правата си по ефекта, поемателят би получил плащане, в противоречие със съществуващи и противопоставими му като кредитор, от длъжника, факти и обстоятелства – неизскуемост на вземането към датата на падежа, за чието съществуване кредиторът знае и което пренебрегва, упражнявайки правата си по ефекта. В изложения смисъл, искът е неоснователен и по отношение на авалиста Б. Й. И.. Тъй като правните изводи на настоящата инстанция не съвпадат с тези на СГС, следва да бъде отменено постановеното решение, като вместо това бъдат отхвърлени предявените искове, като неоснователни и недоказани. След приключване на устните състезания, въззиваемата страна е поискала спиране на производството по делото на основание чл. 229 ал.1 т.5 от ГПК, тъй като твърди, че е образувано ДП № 230 ЗМИП 15102/24 по описа на 06 РУ-СДВР, пр. пр. № 17944 по описа на СРП, за което прилага доказателства. От тази молба, във връзка с предходна молба на същата страна за спиране на производството от 18.04.2024г., става ясно, че страната е подала сигнал, в който твърди, че процесния запис на заповед е неистински документ. Направеното искане е неоснователно, не са налице условията на цитираната разпоредба за спиране на производството, тъй като от изхода на посоченото ДП не зависи изхода на настоящото производство, след като процесният запис на заповед е обезсилен по реда на охранителното производство. В тази част, решението, имащо характер на определение не подлежи на самостоятелно обжалване. С оглед изхода на спора, на ответниците се дължат направените разноски за първата и за въззивната инстанция. И пред двете инстанции са направени възражения за прекомерност на уговореното и платено адвокатско възнаграждение от ответниците. Възраженията са неоснователни, тъй като уговорените заплатени такива са под минималния размер по чл. 7 ал.2 т.7 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения за първата инстанция и в минималния размер за въззивната инстанция с начислен ДДС. Ищецът следва да заплати на „Алфа пак" ЕООД сумата 30 950лв. разноски за първата инстанция и сумата 81 040лв. разноски за въззивната инстанция, а на ответника Б. Й. И. сумата 26 350лв. разноски за първата инстанция и сумата 72 040лв. разноски за въззивната инстанция. Ръководен от изложеното, съдът