Решение № 490 от 25.4.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 2323/2023 г.

Производството е по реда на чл.258-чл.273 от ГПК.

Ищецът в първоинстанционното производство „Банка ДСК“ АД и в срока по чл.259, ал.1 от ГПК (препис от решението е връчен редовно на 22.05.2023 г., а въззивната жалба е подадена на 05.06.2023 г.) обжалва в цялост Решение № 260635/21.04.2023 г., постановено по гр.д.№ 13316/2019 г. по описа на Софийски градски съд, І-6 състав, с която съдът е отхвърлил изцяло исковете, предявени на основание чл. 422, ал. 1 ГПК, от „Банка ДСК“ АД срещу Т. Н. Ц. и И. Д. В., за признаване за установено, че ответниците дължат солидарно на ищеца следните суми: сумата от 22 978, 94 евро, неплатена главница дължима въз основа на договор за ипотечен кредит от 30.09.2008 г., Допълнително споразумение от 20.20.2010 г. обявен за предсрочно изискуем, считано от 08.06.2016 г., ведно със законната лихва, считано от 10.06.2016 г. до изплащане на вземането, сумата от 10288, 40 евро- договорна лихва начислена за периода от 14.08.2011 г. до 09.06.2016 г., наказателна лихва в размер на 116, 51 евро за периода от 08.06.2016 г. до 09.06.2016 г., заемни такси в размер на 594, 81 евро, за които суми е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК от 20.06.2016 г., ч.гр.д. № 31646/2016 г. по описа на СРС, 74 състав.

Въззивната жалба е подадена чрез процесуален представител юрисконсулт Д. с надлежно учредена представителна власт с пълномощно приложено към въззивната жалба. Въззивникът-ищец е внесъл дължимата държавна такса с вносен документ от 21.06.2023 г. Предвид горното въззивната жалба е редовна.

Въззивникът ищец поддържа, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, постановено при нарушаване на материалния закон и процесуалните правила. Поддържа се, че в противоречие със събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд е приел, че не е налице просрочие за заплащане на дължимите вноски по кредита, поради което не се е осъществил един от фактите от фактическия състав на предсрочната изискуемост. Поддържа се и че обжалваното решение е постановено в противоречие с постановената от ВКС практика по задължително тълкуване на приложимите законови разпоредби, обективирана в ТР № 4/2013 г. и ТР № 8/2017 г. Развива подробни съображения по същество на спора във връзка с така въведените с въззивната жалба възражения срещу правилността на обжалваното съдебно решение.

Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него постанови друго, с което да уважи изцяло исковата претенция. Претендират се разноските по делото.

В законоустановения срок по чл. 263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор от въззиваемата по тази жалба страна-ответниците Т. Ц. и И. В. чрез процесуалния им представител адвокат Б. с надлежно учредена представителна власт по делото с пълномощно приложено на л.67 от том І на делото на СГС.

Ответниците оспорват подадената въззивна жалба, считайки я за неоснователна по подробни съображения изложени по съществото на спора в отговора на въззивната жалба. В случай, че въззивната жалба бъде уважена, поддържат всичките си възражения срещу иска, въведени с отговора на исковата молба.

Молят съда да остави без уважение въззивната жалба. Претендира се адвокатско възнаграждение определено по реда на чл.38, ал.2 от Закона за адвокатурата.

В открито съдебно заседание въззивникът-ищец чрез процесуалния си представител моли съда да уважи въззивната жалба и да отмени първоинстанционното решение по подробните съображения изложени във въззивната жалба. Претендира направените разноски и пред двете инстанции, за което представя списък по чл.80 ГПК. Заявява възражение за прекомерност.

В открито съдебно заседание въззиваемите-ответници чрез своя процесуален представител молят съда да остави без уважение въззивната жалба, като потвърди изцяло решението. Претендират разноски, съобразно представен списък по чл.80 ГПК.

Апелативен съд-София, 8-ми граждански състав, след преценка по реда на въззивното производство на твърденията и доводите на страните и на събраните по делото доказателства, намира следното от фактическа страна:

Софийски градски съд е бил сезиран с искова молба на „Банка ДСК” ЕАД срещу Т. Н. Ц. и И. Д. В., с която са предявени пасивно субективно съединени искове по реда на чл.422, ал.1 във връзка с чл.415, ал.1, т.1 ГПК за установяване дължимостта на вземане на Банката с правно основание чл.430, ал.1 и ал.2 от ТЗ във връзка с чл.432, ал.1 от ТЗ и чл.86, ал.1 от ЗЗД по заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК от 20.06.2016 г., ч.гр.д. № 31646/2016 г. по описа на СРС, 74 състав.

От събраните пред първоинстанционния съд доказателства, въззивният съд приема за установени и доказани следните факти и обстоятелства:

На 09.06.2016 г. ищецът (заявлението е подадено по пощата) „Банка ДСК“ АД е подал заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК, въз основа на което и с разпореждане на съда, постановено по ч.гр.д. № 31646/2016 г. по описа на СРС, 74 състав, срещу ответниците Т. Ц. и И. В. е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК и е допуснато незабавно изпълнение.

В законоустановения двуседмичен срок (ПДИ, ведно с препис от издадената заповед е връчена редовно и на двамата длъжници на 26.07.2019 г., а възраженията са подадени на 09.08.2019 г. ) са постъпили възражения и от двамата ответници, че не дължат изпълнение на вземането по издадената заповед за изпълнение.

Със съобщение, връчено на ищеца на 12.09.2019 г., последният уведомен, че следва да предяви иск за установяване на своето вземане в едномесечен срок от получаване на съобщението.

Исковете пред първоинстанционния съд са предявени на 14.10.2019 г. (първият работен ден след изтичане на срока в неработен ден ), т.е. в законоустановения едномесечен срок. В този смисъл предявените искове са процесуално допустими.

По същество на предявените искове.

На 30.09.2008 г. между страните е сключен договор за ипотечен кредит, по силата на който Банката в качеството на кредитодател е предоставила на ответниците в качеството им на кредитополучатели кредит в размер на 23 100 евро, със срок за издължаване 300 месеца, считано от неговото усвояване. Уговорен е гратисен период за издължаване на главницата, който изтича на 02.10.2009 г. и в който се погасяват само начислените лихви върху усвоената част от кредита, като се допуска погасяване и на главницата, но след погасяване на начислената към съответната дата лихва, а остатъкът се отнася за намаляване на главницата. Падежна дата за издължаване на месечните вноски за главница и лихва е 11-то число. На основание чл.7 от договора, страните са уговорили, че за предоставения кредит кредитополучателят заплаща първоначална лихва за период от три години, считано от датата на усвояване на кредита, формирана от базов лихвен процент за този вид кредит и надбавка в размер на 1, 9 процентни пункта. За останалия срок на кредита- плаваща лихва формирана от базов лихвен процент за този вид кредит и надбавка, която може да бъде намалена с отстъпка, съгласно Условия за ползване на преференциален лихвен процент по програма ДСК Уют. Базовият лихвен процент се определя периодично от кредитора, като към датата на сключване договора той е 4, 19 %, а стандартната надбавка е в размер на 4, 1%, която е намалена с 0, 5 или лихвеният процент по кредита е общо 7.79%.

Кредитът е обезпечен с втора по ред ипотека. Първата е учредена отново в полза на банката и във връзка с договора за кредит от 03.10.2006 г. Съгласно чл.8.1 от Общите условия за предоставяне на жилищните кредити, неразделна част от подписания между страните договор, кредитът се олихвява с фиксирана и/или плаваща лихва, състояща се от базов лихвен процент и надбавка, посочени в договора. Кредиторът има право да променя базовия лихвен процент (БЛП), за което уведомява кредитополучателя по подходящ начин. Съобразно чл.9.1. от ОУ, при промяна на БЛП, кредиторът определя нов размер на месечната вноска за лихва и/или главница и предоставя на кредитополучателя актуализиран погасителен план.

На основание чл.20.1 от ОУ, при забава на плащането на месечната вноска от седмия ден след падежната дата, остатъкът от кредита се олихвява с договорената лихва, увеличена с наказателна надбавка от три процентни пункта, а при допусната забава в плащанията над 90 дни, целият остатък от кредита става предсрочно изискуем и се отнася в просрочие.

Кредитополучателят заплаща такси, съгласно Тарифата за лихвите, таксите и комисионите, която и в сила към деня на съответното плащане, които Банка ДСК прилага по извършвани услуги на клиента.

На 20.10.2010 г. страните са подписали допълнително споразумение, с което кредитът е преструктуриран, договорен е 9-месечен гратисен период за издължаване на главницата по кредита, както и капитализиране на всички неплатени редовни лихви, включително и след изтичане на гратисния период. Изготвен е нов погасителен план.

На 02.06.2016 г. лично на ответника И. Д. В. е връчена нотариална покана рег. № 1853, том ІІ, рег.№ 56 от 09.05.2016 г. на нотариус М. Е., съдържа волеизявлението на банката, че обявява кредитът за предсрочно изискуем.

Такова волеизявление е връчено лично и на Т. Н. Ц. на 18.03.2016 г. Установява се още, че преди сключването на процесния договор за ипотечен кредит, между банката и ответницата Т. Н. Ц. е бил сключен на 03.10.2006 г. договор за ипотечен кредит, по силата на който банката е отпуснала на ответницата кредит в размер на 36 000 евро за закупуване на недвижим имот-апартамент, със срок на издължаване 300 месеца, считано от датата на неговото усвояване. Първоначално уговорената възнаградителна лихва по този кредит възлиза на 8, 29%. Кредитът е обезпечен с ипотека върху закупения апартамент.

Първият кредит от 03.10.2006 г. се отчита по вътрешнобанкова сметка № 17/12913381, а вторият - проценият от 30.09.2008 г. по вътрешнобанкова сметка № 17/16249223.

През месец ноември 2016 г. Банката издава второ по ред удостоверение изх.№ 2502/04.11.2016 г., с което дава съгласие за осъществяване на доброволна продажба на ипотекирания и по двата договора в нейна полза апартамент за сумата от 45 500 евро, с която сума да бъдат изцяло погасени задълженията на кредитополучателите по първия договор за кредит от 2006 г. и частично по втория от 2008 г. Установява се, че на 03.10.2008 г. Банката е изпълнила задължението си, като е заверила сметката на ответницата със сумата от 45 114, 30 лв., представляваща левовата равностойност на 23 100 евро.

Вещото лице по приетата пред първоинстанционния съд ССчЕ установява, че редовното погасяване на кредита е преустановено, считано от 11.01.2012 г.-първата падежна дата, от която е преустановено погасяването на вноски за главница, като към датата на обявяване на предсрочната изискуемост на кредита 08.06.2016 г. забавата на длъжниците е 1 610 дни.

При така установената пред първоинстанционния съд фактическа обстановка и с обжалваното решение, същият е приел неоснователност на исковата претенция и я е отхвърлил изцяло. Първостепенният съд е приел, че има установени надвнесени суми по кредита от 03.10.2006 г. и ако банката добросъвестно ги е отнесла към кредита от 30.09.2008 г., то тогава не би настъпил факт от фактическия състав на предсрочната изискуемост. Приел, че погрешното осчетоводяване извършено от ищеца, което се изразява задържане на сума, която не се дължи и неотнасянето им към парично задължение, което се дължи, не може да обоснове твърдение за просрочие в следствие на бездействието на ответниците, което прави искът неоснователен и напълно обезсмисля установяване на размер на дълга, след просрочие, защото такова няма.

Изводът на първостепенният съд за липса на просрочие е направен въз основа на суми, с които кредитът е погасяван след датата на настъпване на предсрочната изискуемост 08.06.2016 г., и то със суми принудително събрани от ЧСИ в периода от 12.08.2019 г. до 27.10.2020 г., с осъществената доброволна продажба на имота на 01.12.2016 г., т.е. съдът не е формирал извод за липса на просрочие към релевантната дата-08.06.2016 г. Пред настоящата въззивна инстанция е прието допълнително заключение на ССчЕ, неоспорено от страните, от което се установява към 08.06.2016 г., просрочените задължения на ответниците по процесния кредит, изчислени при съобразяване с първоначално договорен лихвен процент, съобразен с периодите, в които е ползвана пакетна програма „ДСК Уют“ и всички извършени плащания и погасявания по кредита до 08.06.2016 г. включително са, както следва: главница в общ размер на сумата от 22 258, 57 евро, от която: редовна главница в размер на 20 475, 35 евро и просрочена главница в размер на 1783, 22 евро, която представлява сбор от 61 вноски с падежи от 11.05.2011 г. до 11.05.2016 г., възнаградителна лихва в размер на 9123, 59 евро, от която: 6, 01 евро - част от лихвата с падеж 11.05.2011 г. цялата в размер на 114, 34 евро, 8 979, 16 евро, представляваща сбора от 60 падежирали просрочени вноски с падежи 11.06.2011 г. - 11.05.2016 г. и 138, 42 евро текуща лихва, начислена за 27 дни за периода от 11.05.2016 - 07.06.2016 г. включително, санкционираща лихва в размер на 368, 64 евро, начислена с 3% годишна лихва за периода от 19.01.2012 г. до 07.06.2016 г. включително върху просрочените падежирали вноски за главница с падежи от 11.05.2011 г. до 11.05.2016 г., такса за управление на кредита в размер на 356, 14 евро, от която: за 2012 г. - 89, 03 евро, за 2013 г. - 89, 03 евро, за 2014 г. - 89, 03 евро, за 2015 г. - 89, 03 евро., застраховка имущество в размер на 64, 23 евро и такса за изискуемост в размер на 60, 00 лв.

Установява се, че просрочените задълженията на двамата ответници по процесния договор към 11.03.2024 г. (дата на изготвяне на заключението) - с първоначално договорен лихвен процент, съобразен с периодите, в които е ползвана пакетна програма „ДСК Уют“ и всички доброволни плащания и погасявания по кредита, извършени и след 08.06.2016 г., включително с остатъка от продажбата на служещия за обезпечение на кредита недвижим имот, са, както следва:

1. главница в размер на 20 097, 11 евро, от която: редовна главница 16 428, 11 евро, обявена за предсрочно изискуема и просрочена главница от 3 669, 00 евро, 2. възнаградителна лихва в размер на 6 023, 25 евро, от която: 96, 57 евро - част от лихвата с падеж 11.02.2013 г. цялата в размер на 148, 54 евро, 5 792, 99 евро - 39 падежирали просрочени вноски с падежи 11.03.2013 г. - 11.05.2016 г. и 133, 68 евро текуща лихва, начислена за 27 дни за периода от 11.05.2016 - 07.06.2016 г. включително, 3. санкционираща лихва в размер на 119, 85 евро, начислена с 3% годишна лихва за периода от 11.02.2013 г. до 07.06.2016 г. включително върху просрочените падежирали вноски за главница с падежи от 11.02.2011 г. до 11.05.2016 г., 4. такса за управление на кредита в размер на 282, 13 евро, от която: за 2013 г. - 94, 04 евро, за 2014 г. - 94, 05 евро, за 2015 г. - 94, 04 евро.

Въззивният съд изцяло кредитира заключението. Същото е изготвено компетентно, като размерът на дълга е определен без прилагане на нищожните клаузи от договора и при съобразяване на всички и само доброволни плащания, извършени от двамата ответници до датата на изготвяне на заключението пред настоящата инстанция.

При така установената фактическа обстановка въззивният съд приема следното от правна страна:

Въззивната жалба е подадена в срока по чл.259, ал.1 от ГПК от легитимирана да обжалва страна – ищецът в първоинстанционното производство и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на обжалване, съгласно чл.258, ал.1 ГПК. В този смисъл подадената въззивна жалба е процесуално допустима.

На основание чл. 269 от ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част. По останалите въпроси той е ограничен от посоченото в жалбата.

Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно.

Искът е предявен по реда на чл.422, ал.1 във вр. с чл.415, ал.1, т.1 от ГПК, а отговорността на ответниците намира своето правно основание в чл.430, ал.1 и ал.2 ТЗ, във връзка с чл.432, ал.1 и ал.2 от ТЗ.

В тежест на ищеца е да докаже главно и пълно факта, от който произтича неговото вземане, следва да установи, че вземането съществува и той следва да изчерпи всички основания на претендираното от него право.

От своя страна в тежест на ответниците е да докажат всички възражения срещу вземането.

Основанието на предявения иск е неизпълнение на ответниците в качеството им на кредитополучатели по договор за ипотечен кредит.

Не се спори, а и от приетите по делото писмени доказателства безспорно се установява, че между ищеца и ответницата в качеството й на кредитополучател, е сключен първи по ред договор за ипотечен кредит на 03.10.2006 г., обезпечен с договор за учредяване на ипотека върху закупения недвижим имот. На 30.09.2008 г. между банката и двамата ответници в качеството им на кредитополучатели, е сключен втория по реда и процесен договор за ипотечен кредит, обезпечен с втора по ред ипотека върху закупения от ответниците апартамент. Не се спори, че двамата ответници са съпрузи.

При предоставен кредит от банка приложение намират правилата на чл. 430 - 432 ТЗ.

Съгласно легалното определение в чл. 430, ал. 1 ТЗ с този договор банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел при уговорени условия и срок, а заемателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичане на срока. По своята правна характеристика договорът за банков кредит е двустранен, възмезден, консенсуален и формален, при който целта, за която се отпуска сумата по кредита, е релевантна за съществуването на самия договор. В изпълнение на вече сключен договор за банков кредит, за банката възниква задължение за отпускане на уговорената с договора парична сума, чрез превод по посочена разплащателна сметка, в рамките на уговорения между страните срок за усвояване на кредита. Съгласно общите правила за изпълнение по търговски сделки /чл. 305 ТЗ/, при безкасово плащане, релевантно за завършването му е заверяването на сметката на кредитополучателя със съответната сума по кредита, или чрез изплащане в наличност сумата на задължението на кредитора.

Безспорно от доказателствата по делото /основното заключение на ССчЕ/ се установява, че ищецът е изпълнил това свое задължение по договора. Кредитът е усвоен по разплащателната сметка на ответницата еднократно на 03.10.2008 г. От ангажираните от ищеца доказателства и съобразно разпределената му от съда доказателствена тежест, безспорно се доказа главно и пълно, че е настъпила предсрочна изискуемост на кредита.

Съобразно постановката на т. 18 от ТР № 4 от 18.06.2014 г. на ВКС по тълк. д. № 4/2013 г., ОСГТК ВКС, предсрочната изискуемост има действие от момента на получаване от длъжника на волеизявлението на кредитора, ако към този момент са настъпили обективните факти, обуславящи настъпването й. Банката кредитор може да иска издаване на заповед за изпълнение, след като кредитът бъде обявен за предсрочно изискуем поради неплащане на една или повече вноски, което действие следва да предхожда по време сезирането на съда по реда на чл. 417, т. 2 ГПК.

Предсрочната изискуемост следва да е настъпила преди подаване на заявлението. Настъпването на предсрочна изискуемост в хода на исковото производство и позоваването на същото води до изменение на основанието на иска, което е недопустимо в хипотезата на иск по чл.422 ГПК. Изцяло в този смисъл е т.11б от ТР № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, с което се прие, че в производството по иска, предявен по реда на чл.422, респ. чл.415, ал.1 ГПК, не намират приложение правилата за изменение на иска по чл.214 ГПК – за изменение на основанието чрез заменяне или добавяне на друго основание, от което произтича вземането по издадената заповед за изпълнение, както и за увеличение на размера на иска.

Правото да се обяви договора за кредит за предсрочно изискуем е потестативно право на кредитора, при настъпването на предвидените в закона или в договора условия, едностранно да измени условията на договора като го трансформира от срочен в безсрочен такъв и по този начин да може да иска незабавното изпълнение на задължението.

Предсрочната изискуемост следва да е настъпила преди подаване на заявлението, като към датата на подаване на заявлението по чл.417 от ГПК следва да са налице две предпоставки-обективна, намираща израз в неизправност на кредитополучателя, т.е. същият да е в забава и да е преустановил редовното обслужване на кредита и втората предпоставка- волеизявлението на банката, че е упражнила своето потестативно право да е стигнало до знанието на длъжника.

В случая и двете предпоставки са налице към 09.06.2016 г.-датата на която Банката е подала заявление по реда на чл.417 от ГПК.

С оглед редовното връчване на нотариалните покани съответно на 18.03.2016 г. и 02.06.2016 г. на двамата ответници, в които покани се съдържа волеизявлението на ищцовата банка, че обявява процесния кредит за предсрочно изискуем и осчетоводяване на кредита като предсрочно изискуем на 08.06.2016 г., между страните не е била спорна датата на обявяване на предсрочната изискуемост, а именно 08.06.2016 г. Въззивният съд намира, че при определяне дали към дата 08.06.2016 г. ответниците са били в неизпълнение на договора и съответно в какви размери са възлизали техните задължения, следва да бъде кредитирано заключението на допълнителната ССчЕ, прието пред настоящата въззивна инстанция, тъй като вещото лице е определило размера на дълга във варианта, при който е определен размера на задълженията на ответниците при първоначално уговорения между страните лихвен процент 7.79%-преференциален лихвен процент само при спазване на условията по програма ДСК Уют, съответно при неспазването им, уговореният първоначален лихвен процент е 8.29% (7.79+0.5) и съобразно първоначалните уговорки в страните в договора за кредит, без да се вземат предвид клаузите от сключеното между страните допълнително споразумение, предвиждащо капитализации на лихви.

Това е така, защото са основателни въведените с отговора на ответниците възражения за нищожност на следните клаузи:

Нищожна е клаузата на чл.7 от договора от 30.09.2008 г. и свързаните с нея клаузи на т.8.1., изр.2 и т.9.1 от Общите условия към Договора за кредит, в частта им даваща право на банката-кредитор да променя едностранно лихвата по кредита при промяна на БЛП.

Налице е многобройна константна съдебна практика за нищожност на уговорката в клауза от договор за банков кредит, даваща право на банката - кредитор да променя едностранно лихвата по кредита при промяна на БЛП, но тази нищожност не обуславя нищожност и на уговорката в същата клауза за заплащане от кредитополучателя на договорна лихва в размер, формиран като сбор от БЛП с точно определен към датата на подписване на договора размер в проценти и договорна надбавка.

В останалата й част - относно правото на банката да променя периодично включения като компонент на лихвата базов лихвен процент, клаузата на чл.7 е неравноправна и поради това нищожна на основание чл.146, ал.1 ЗЗП, доколкото не е уговорена индивидуално между страните в кредитното правоотношение. Клаузата на чл.7 е свързана с клаузата на т.8.1., изр.2 и т.9.1 от общите условия към договора за кредит. На първо място в тези клаузи не са предвидени условията за промяна на базовия лихвен процент, съответно и не съдържат ясно и разбираемо за средния потребител описание на начина, по който ще се формира новият базов лихвен процент, а оттук - и лихвата по кредита. Липсата на указана в договора и в общите условия конкретна методика за промяна на базовия лихвен процент, доведена до знанието на кредитополучателя към момента на сключване на договора, създава възможност банката - кредитор да променя лихвата по своя субективна преценка съобразно собствените си вътрешни правила и нарушава изискването за добросъвестност, както и равновесието между правата и задълженията на кредитора (търговеца) и кредитополучателя (потребителя). Освен това оспорените клаузи не предвиждат при настъпване на обстоятелства, предпоставящи изменение на базовия лихвен процент, да последва промяна в лихвата по кредита в посока намаляване, а не само увеличаване, нито установяват право за кредитополучателя да се откаже от договора в случай на несъгласие с извършеното от банката едностранно изменение в размера на лихвата.

Поради изложеното и като съобразява практиката в решение № 95/13.09.2016 г. по т. д. № 240/2015 г. на ВКС, ІІ т. о., и в решение № 205/07.11.2016 г. по т. д. № 154/2016 г. на ВКС, І т. о., настоящият състав намира, че клаузата на чл.7 от договора за кредит в частта относно правото на кредитора да променя периодично базовия лихвен процент и свързаните с нея клаузи на т.8.1.изр.2 и т.9.1 от общите условия осъществяват хипотезите на неравноправни клаузи по чл.143, ал.2, т.3, т.10 и т.12 ЗЗП, което е основание за квалифицирането им като нищожни съгласно чл.146, ал.1 ЗЗП. Частичната нищожност на чл.7 не освобождава кредитополучателя от задължението за заплащане на лихва по кредита в първоначално уговорения при сключване на договора размер - 7.79 %, съответно 8.29%, респ. кредитополучателят не е обвързан от последвалите сключването на договора промени (увеличения) в размера на лихвата, които са резултат от едностранна промяна на базовия лихвен процент, извършена на основание признатите за неравноправни и нищожни договорни клаузи.

Нищожни са и клаузите от допълнителното споразумение от 20.10.2010 г. чл.1, т.1.2 и т.1.5, които предвиждат капитализиране на изтекли лихви към главница. В постановените по реда на чл.290 ГПК Решение № 66/29.07.2019г. по т.д. № 1504/2018г. на ВКС, II т.о. и Решение № 30/20.05.2020г. по т.д. № 739/2019г. на ВКС, I т.о. е разяснено, че уговорката в допълнителните споразумения към договор за кредит за прибавяне към размера на редовната главница на просрочени задължения за лихва, представлява анатоцизъм по смисъла на чл.10, ал.3 ЗЗД, който е допустим само при уговорка между търговци на основание чл.294, ал.1 ТЗ. Преструктурирането по чл.13 от Наредба № 9/03.04.2008г. за оценка и класификация на рисковите експозиции на банките и установяване на специфичните провизии за кредитен риск /отм./ не представлява предвидена в наредба на БНБ възможност за олихвяване на изтекли лихви по чл.10, ал.3 ЗЗД.

Нищожността на клаузата за определяне на размера на главницата по допълнителното споразумение води до нищожност и на обусловените от нея клаузи на допълнителното споразумение относно приетия нов погасителен план.

Ето защо съдът приема, че размерът на задълженията следва да бъде определен съобразно първоначалните уговорки на страните в договора за кредит.

С оглед на така гореизложеното и видно от видно от приетото пред настоящата инстанция заключение на ССчЕ, без прилагане на нищожните клаузи и при отчитане на извършените до този момент погасявания, към 08.06.2016 г. ответниците са били в неизпълнение на процесния договор, като към тази дата не са погасили падежирала главница в общ размер на сумата от 1 783, 22 евро, представляваща сбор от падежирали, но не платени месечни анюитетни вноски за периода от 11.05.2011 г. до 11.05.2016 г., възнаградителна лихва в общ размер на сумата от 9 123, 59 евро, падежирала до 07.06.2016 г., включително, санкционираща лихва в размер на 368, 64 евро, такса за управление в размер на 356, 14 евро за периода от 2012 г. до 2015 г. включително, застраховка имущество в размер на 64, 23 евро.

Именно това е меродавната дата, към която следва да се определи било ли е налице неизпълнение на договора, поради което неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че ако банката бе отнесла надвнесената сума от 3 628, 52 евро, получена от доброволната продажба на ипотекирания апартамент към задълженията на ответниците по процесния кредит, то тогава не би настъпил факт от фактическия състав на предсрочната изискуемост. И това е така, защото първоинстанционният съд и към датата 09.06.2016 г. отнася и съобразява факт, който към този момент не е настъпил, доколкото сумата от доброволната реализация на обезпечението в размер на 45 403, 38 евро е постъпила на 01.12.2016 г. Евентуалното неправилно осчетоводяване и отнасяне на тази сума, съответно ще респектира върху размера на дълга, но не и върху факта на настъпилата предсрочна изискуемост към датата, на която волеизявлението на банката е достигнало до двамата ответници. По последното обстоятелство, спор между страните няма.

Ето защо и по гореизложените мотиви, предявеният иск е доказан главно и пълно в своето основание.

По размера на дълга на двамата ответници.

Въззивният съд кредитира заключението на допълнителната ССчЕ, приета пред настоящата въззивна инстанция, защото с него дългът е определен при спазване реда на погасяване, предвиден в нормата на чл.76 от ЗЗД, доколкото в проведеното на 12.01.2021 г. открито съдебно заседание е налице признание от ответницата, че във вносните бележки са вписвали като основание само „погасяване на кредити“, без да посочват какво конкретно погасяват, и при отчитане на всички доброволни плащания, включително след датата на обявяване на кредита за предсрочно изискуем до приключване на устните състезания, както и без да се вземе предвид принудително събраните суми от ЧСИ. Последното е в съответствие и със задължителната за съда съдебна практика, обективирана в мотивите на т.13 от Тълкувателно решение № 4/2013 от 18.06.2014 г. на ОСГТК, ВКС, в което е посочено: „Фактите, относими към погасяване на задължението и взети предвид съгласно чл.235, ал.3 ГПК от съда в исковото производство, са факти, свързани с доброволното погасяване на вземането от длъжника извън изпълнителното производство. Под „доброволно погасяване на вземането” се имат предвид плащания от длъжника на кредитора /без сумите първоначално да са постъпили по сметката на съдебния изпълнител/, както и осъщественото погасяване чрез други погасителни способи - прихващане, даване вместо изпълнение, опрощаване.“ Т.е. погасяването на кредита или част от него с принудително събрани суми, е ирелевантно. В т.9 на посоченото ТР изрично е посочено, че в производството по чл.422, респ. чл.415, ал.1 ГПК, съществуването на вземането по издадена заповед за изпълнение се установява към момента на приключване на съдебното дирене в исковия процес, като в това производство нормата на чл.235, ал.3 ГПК намира приложение по отношение на фактите, настъпили след подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, с изключение на факта на удовлетворяване на вземането чрез осъществено принудително събиране на сумите по издадения изпълнителен лист въз основа на разпореждането за незабавно изпълнение в образувания изпълнителен процес.

Поради което принудително събраните суми не следва да бъдат вземани предвид при определяне размера на задълженията на ответницата.

Съобразно заключението и към датата на изготвянето му, размерът на дълга по процесния кредит от 30.09.2008 г. е както следва:

1. главница в размер на 20 097, 11 евро, от която: редовна главница 16 428, 11 евро, обявена за предсрочно изискуема и просрочена главница от 3 669, 00 евро, 2. възнаградителна лихва в размер на 6 023, 25 евро, от която: 96, 57 евро - част от лихвата с падеж 11.02.2013 г. цялата в размер на 148, 54 евро, 5 792, 99 евро - 39 падежирали просрочени вноски с падежи 11.03.2013 г. - 11.05.2016 г. и 133, 68 евро текуща лихва, начислена за 27 дни за периода от 11.05.2016 - 07.06.2016 г. включително, 3. санкционираща лихва в размер на 119, 85 евро, начислена с 3% годишна лихва за периода от 11.02.2013 г. до 07.06.2016 г. включително върху просрочените падежирали вноски за главница с падежи от 11.02.2011 г. до 11.05.2016 г., 4. такса за управление на кредита в размер на 282, 13 евро, от която: за 2013 г. - 94, 04 евро, за 2014 г. - 94, 05 евро, за 2015 г. - 94, 04 евро, застраховка имущество в размер на 64, 23 евро и 60 евро-такса изискуемост.

С оглед на гореизложеното първоинстанционното решение ще следва да бъде частично отменено. При това положение въззивният съд дължи произнасяне и по своевременно въведените с отговора на ответниците възражения за прихващане и за погасяване по давност на вземанията на ищцовата банка, които изрично се поддържат и с отговора на въззивната жалба.

Ответниците са въвели възражение за прихващане на вземането на банката по процесния договор за кредит от 30.09.2008 г. с тяхно вземане срещу банката в размер на сумата от 3 628, 52 евро (съобразно уточнението направено в последното проведено пред първоинстанционния съд открито съдебно заседание на 18.10.2022 г.), с твърдението че тази сума е надвнесена по първия договор за кредит от 03.10.2006 г. Възражението е основателно. Видно от приетото пред първоинстанционния съд заключение на ССчЕ от 10.10.2022 г. (стр.453, том ІІ от първоинстанционното дело), действително сумата от 3 628, 52 евро е надвнесена по първия договор за кредит, но същата е отнесена за погасяване на задължения на двамата ответници по втория, процесния кредит. Съобразно изричните указания на настоящия съд и при изготвяне заключението на експертизата, приета пред въззивния съд, със сумата от 3 628, 52 евро, вещото лице е погасило дължими от ответниците суми по процесния кредит и след това погасяване остават дължими, просрочени задължения в посочения по- горе размер.

По възраженията за погасителна давност.

По отношение на главницата следва да се приложи общата петгодишна давност-Решение № 45/17.06.2020 г. по т. д. № 237/2019 г. на ВКС, II т. о., като давностният срок съгласно императивната норма на чл. 114, ал. 1 ЗЗД започва да тече от датата на настъпването на изискуемостта на всяка отделна погасителна вноска, а не от датата на уговорения краен срок за погасяване на кредита.

На въззивния съд е известна противоречивата съдебна практика по този въпрос, както и че е образувано тълкувателно дело № 3/2023 г. на ОСГТК на ВКС с предмет: „При уговорено погасяване на главното задължение на отделни погасителни вноски с различни падежи, откога тече съгласно чл. 114 ЗЗД давностният срок за главницата и/или за възнаградителните лихви - от датата на падежа за всяка вноска или от настъпване на изискуемостта на целия дълг, включително в хипотеза на предсрочна изискуемост?“, по който до момента няма постановено решение.

Настоящият въззивен състав споделя съдебната практика и разрешението дадено в цитираното по-горе решение на ВКС, че когато вземането на банката по кредита е разсрочено на отделни погасителни вноски, изискуемостта на съответната част от главницата настъпва в различни моменти по силата на постигнатото от страните съгласие, което има силата на закон между тях. За съответната част от главницата изискуемостта настъпва с изтичането на срока за плащането й, от който момент за тази част кредиторът може да търси изпълнение, включително и по съдебен т.е. принудителен ред, поради което бездействието му се санкционира с течение на давностния срок по отношение на тази част от вземането по кредита, с оглед на което началният момент, от който започва да тече давностният срок за вземания за главница по погасителни вноски по договор за банков кредит е моментът на изискуемостта на съответната вноска.

Давностният срок за редовната главница, т.е. не падежиралата, но обявена за предсрочно изискуема в размер на 20 475, 35 евро е започнал да тече от датата, на която е обявена предсрочната изискуемост на процесния договор за кредит, т.е от 08.06.2016 г., която и на основание чл.116, б.“б“ от ЗЗД е прекъсната на 09.06.2016 г. с предявяване на иска по реда на чл.422 от ГПК. На основание чл. 422, ал. 1 ГПК, искът за съществуване на вземането се смята предявен от момента на подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, когато е спазен срокът по чл. 415, ал. 4, т.е. в случая това е 09.06.2016 г. Като към момента и с оглед висящото исково производство, давност по отношение на вземанията на банката не тече.

Към 09.06.2016 г. е била погасена по давност само вноската с падеж 11.05.2011 г. в размер на 45, 54 евро, която към този момент не е била платена. Всички останали от 11.06.2011 г. до 11.05.2016 г. не са били погасени по давност, тъй като течението на давността е било прекъснато. Този размер обаче е погасен доброволно от ответниците с извършените от тях плащания след датата на подаване на заявлението по чл.417 от ГПК и това се установява с Приложение № 1 към допълнителното заключение на ССчЕ, прието пред първата инстанция (л.451 и 457 от том ІІ от първоинстанционното дело ), доколкото ответниците са извършвали плащания, без изрично да посочват кое свое задължение погасяват. Ето защо и на основание чл.118 от ЗЗД ответниците не могат да искат обратно платеното.

По горните съображения въззивният съд намира, че възражението за давност по отношение на главницата е неоснователно.

С оглед на горното искът за главница се явява основателен за сумата от 20 097, 11 евро, поради което първоинстанционното решение ще следва да бъде отменено, в частта с която СГС е отхвърлил иска за главница за сумата от 20 097, 11 евро и вместо него бъде постановено друго, с което ответниците бъдат осъдени за главница в посочения размер. Съответно решението ще следва да бъде потвърдено в неговата отхвърлителна част за разликата над 20097, 11 евро до претендирания размер от 22 978, 94 евро.

По иска за възнаградителна лихва. На основание чл.111, б.“в“ от ЗЗД, давностният срок е тригодишен. Следователно всички падежирали до 08.06.2013 г. възнаградителни лихви към 09.06.2016 г. са били погасени по давност. В конкретния случай това са: сума в размер на 6, 01 евро-част от лихвата с падеж 11.05.2011 г., цялата в размер на 114, 34 евро, както и всички падежирали просрочени вноски с падеж от 11.06.2011 г. до 11.05.2013 г. Видно е обаче, че част от тези вноски са погасени чрез извършено доброволно плащане, след което са останали непогасени сума в размер на 96, 57 евро-част от лихвата с падеж 11.02.2013 г., цялата в размер на 148, 54 евро, както и всички падежирали просрочени вноски с падежи от 11.03.2013 г. до 11.05.2016 г. Следователно вземането на банката за възнаградителни лихви за сума в размер на 96, 57 евро-част от лихвата с падеж 11.02.2013 г., цялата в размер на 148, 54 евро и за сума в общ размер на сумата от 579, 31 евро падежирали просрочени вноски с падежи от 11.03.2013 г. до 08.06.2013 г. са погасени по давност (три пълни вноски по 148, 54 евро и 133, 69 евро за 27 дни от вноската с падеж 11.06.2013 г.), или общият размер на сумата възлиза на 675, 88 евро. Съдът определя размерите от Приложение № 2 към експертизата, приета пред настоящата инстанция.

С оглед на горното искът за главница се явява основателен за сумата от 5 347, 37 евро, поради което първоинстанционното решение ще следва да бъде отменено, в частта с която СГС е отхвърлил иска за възнагравителни лихви за сумата от 5 347, 37 евро за периода от 09.06.2013 г. до 09.06.2016 г. и вместо него бъде постановено друго, с което ответниците бъдат осъдени за главница в посочения размер и за посочения период. Съответно решението ще следва да бъде потвърдено в неговата отхвърлителна част за разликата над 6 023, 25 евро до претендирания размер от 10 288, 40 евро като неоснователен и за разликата над 5 347, 37 евро до 6 023, 25 евро като погасен по давност за периода от 14.08.2011 г. до 08.06.2013 г. По вземането за наказателни лихви, което също се погасява с изтичането на тригодишен давностен срок.

Това вземане по своята правна същност е неустойка. Съобразно чл.114, ал.4 от ЗЗД, при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката.

В решения на ВКС, постановени по реда на чл. 290 и сл. ГПК - р. № 48/07.09.2010 г. по т. д. № 286/2009 г. на II т. о., и р. № 211/16.12.2010 г. по т. д. № 244/2009 г. на II т. о., е прието, че "Логическото тълкуване на чл. 114, ал. 4 ЗЗД, самостоятелно и във връзка с предходните алинеи на същия член, сочи на извода, че под "последен ден, за който се начислява неустойката", следва да се разбира последният ден от исковия период, т. е. от периода, за който ищецът претендира да му бъде присъдена конкретна сума за неустойка и който е въведен като предмет на делото. Това е денят, в който задължението за неустойка вече е възникнало, определено е по размер и може да бъде изпълнено.“ Този ден в конкретния случай е 08.06.2016 г., в същност това е и последният ден, за който е била начислена неустойка, тъй като от следващия ден е започнало да се начислява само обезщетение за забава в размер на законната лихва.

Ето защо това вземане на банката не е погасено по давност.

Установеният от ССчЕ размер на вземането на банката за санкционираща лихва и по-голям от претендирания, поради което този иск ще следва да бъде уважен изцяло, поради което първоинстанционното решение ще следва да бъде отменено в частта, с която искът за санкциониращи лихви за сумата от 116, 51 евро е отхвърлен и вместо него постановено друго, с което ответниците бъдат осъдени за сумата от 116, 51 евро.

Не е погасено и вземането за такси за управление на кредита, тъй като видно от Приложение № 2 на ССчЕ, първата такса в размер на 94, 04 евро е с падеж 11.10.2013 г. Давността е следвало да изтече на 11.10.2016 г., но течението на давността е прекъснато на 10.06.2016 г. Същото важи и за другите две такси с падежи съответно 11.10.2014 г. и 11.10.2015 г. Не са погасени и останалите две такси с оглед техния падеж: застраховка обезпечение в размер на 64, 23 евро с падеж 12.11.2015 г и такса изискуемост 60 евро-08.06.2016 г. Вземането за такса за управление на кредита по размер е доказано съобразно ССчЕ и възлиза на сумата от 282, 13 евро. Доказани са и другите две вземания за такса изискуемост 60 евро и такса застраховка 64, 23 евро, т.е. вземането за заемни такси, в които се включват посочените (съобразно уточнителна молба на ищеца вх.№ 144582/22.11.2019 г., с.л.48 от том І на първоинстанционното дело) възлиза общо на сумата от 406, 36 евро. Следователно първоинстанционното решение ще следва да бъде отменено в частта, с която искът за заемни такси е отхвърлен за сумата от 406, 36 евро и вместо него ответниците бъдат осъдени да заплатят посочената сума, съответно потвърдено в частта, с която претенцията е отхвърлена за разликата над 406, 36 евро до претендираната сума от 594, 81 евро.

И по последната претенция на ищцовата банка за заплащане на обезщетение за забава върху дължимата главница, от датата на подаване на заявлението, респ. иска по реда на чл.422 ГПК-10.06.2016 г., в размер на законната лихва.

Претенцията е основателна.

Съобразно задължителната съдебна практика, обективирана в Тълкувателно решение № 3/2017 от 27.03.2019 г., т.д. № 3/2017 г. на ВКС, ОСГТК, размерът на вземането на кредитора при предсрочна изискуемост по договор за заем/кредит следва да се определи в размер само на непогасения остатък от предоставената по договора парична сума (главницата) и законната лихва от датата на настъпване на предсрочната изискуемост до датата на плащането.

Неоснователно е възражението на ответниците, че това вземане на банката е погасено по давност. Същото е възникнало на 08.06.2016 г., когато кредитът е обявен за предсрочно изискуем и по правилото на чл.114 от ЗЗД, давностният срок е започнал да тече от тази дата, като неговото течение е прекъснато на 09.06.2016 г. с предявяване на иска по реда на чл.422 от ГПК.

По така изложените мотиви и поради несъвпадане изводите на двете инстанции, първоинстанционното решение, ще следва да бъде частично отменено.

По отговорността за разноските:

При този изход на спора пред настоящата инстанция, въззивният съд следва да преразпредели разноските направени пред заповедния, първоинстанционния и настоящия съд.

По разноските в заповедното производство:

Материалният интерес по делото пред заповедния съд и първоинстанционния съд възлиза на сумата от 33 978, 66 евро, в левова равностойност 66 456, 47 лв. Исковете са уважени съответно за сума в размер на 50 787, 71 лв. и отхвърлени за сума в размер на 15 668, 76 лв.

На ищеца-заявител в заповедното производство са присъдени направените от него разноски в общ размер на 2 878, 16 лв. С оглед уважената част от исковите претенции в размер на 50 787, 71 лв. на ищеца се дължат разноски в размер на 2 199, 56 лв.

По разноските пред първата инстанция:

Ищецът е направил разноски в общ размер на сумата от 2001, 31 лв., от която: 50 лв.- юрисконсултско възнаграждение, 600 лв.-депозит вещо лице и 1351, 31 лв. –заплатена държавна такса. От тази сума и на основание чл.78, ал.1 от ГПК ответниците дължат 1529, 45 лв., която е съответна на уважената част от исковете (50787, 71 лв.).

Ответниците са направили разноски в размер на 1 221, 07 лв., от която 1200 лв. депозити вещи лица и 21, 07 лв. заплатени във връзка с депозитите комисионни на банките, от която обща сума и на основание чл.78, ал.3 от ГПК ищецът дължи 287, 90 лв., която е съответна на отхвърлената част от исковете (15 668, 76 лв.).

Поради горното първоинстанционното решение ще следва да бъде отменено в частта, с която ищецът е осъден да заплати на двамата ответници разликата над дължимата сума от 287, 90 лв. до присъдената от 1 221, 70 лв., както и в частта, с която е осъден да заплати на основание чл.38, ал.2 от ЗА на Адвокатско дружество „Б., А., Д.“ адвокатско възнаграждение над дължимата сума от 714, 02 лв. с ДДС до присъдената 3 028, 38 лв. Адвокатското възнаграждение в размер на 714, 02 лв. с ДДС е съответно на отхвърлената част от исковете (15 668, 76 лв.) По разноските пред въззивната инстанция:

Обжалваемият интерес пред настоящата инстанция възлиза на сумата от 66 456, 47 лв. Въззивната жалба се уважава за сумата от 50787, 71 лв. и се отхвърля за сумата от 15 668, 76 лв., според които съдът определя размера на дължимите разноски.

Въззивникът и съобразно представения списък по чл.80 ГПК претендира разноски в общ размер на сумата от 2 339, 10 лв., от която: 200 лв.-юрисконсултско възнаграждение, 900 лв.-депозит вещо лице и 1 239, 10 лв. внесена държавна такса за въззивно обжалване.

От тази сума въззиваемите и на основание чл.78, ал.1 от ГПК му дължат 1 787, 60 лв., съответна на уважената част от въззивната жалба.

Въззивникът е заявил искане за прихващане на разноските между страните. Въззивникът е направил общо разноски (пред заповедния съд, първоинстанционния и въззивния) в размер на сумата от 5 516, 61 лв. (2199, 56+1529, 45+1787, 60), за която сума ответниците са осъдени. От своя страна ищецът е осъден да заплати на ответниците разноски направени пред първоинстанционния съд в размер на 287, 90 лв., след извършване на прихващане до размера на по-малката сума, въззиваемите ответници дължат на въззивника ищец общо разноски в размер на сумата от 5 228, 71 лв.

На основание чл.38, ал.2 от ЗА на Адвокатско дружество „Б., А., Д.“ се дължи адвокатско възнаграждение в размер на сума от 714, 02 лв. с ДДС за осъщественото безплатно процесуално представителство на двамата ответници пред въззивната инстанция, съобразно договор за правна помощ от 12.12.2019 г., представен пред първоинстанционния съд. Така определеното възнаграждение е съответно на отхвърлената част на въззивната жалба.

Водим от горното, Апелативен съд - София, 8-ми граждански състав