Решение № 125 от 5.4.2023 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 456/2022 г.

Производство по чл.258 и сл.от ГПК.

Обжалвано е Решение № 151 от 18.12.2029г. на Окръжен съд – Х., постановено по т.д. № 181/2018г., с което е признато за установено съществуване на вземане на „У.Б.“ АД - ••••, ЕИК •••••••••, със съдебен адрес: •••• – чрез адв. Г.С. солидарно против Ф. П. Ф., ЕГН •••••••••• от •••• и Й.И.Н., регистрирана като едноличен търговец с фирма ЕТ “В.-Й.Н.“, ЕИК•••••••••, •••• в размер на 30 614.14 евро, от които 27 160.63 евро - главница за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017г.; лихва: общо в размер на 3 453.51 евро за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., от които договорна лихва в размер на 947.81 евро и обезщетение за забава за просрочени плащания в размер на 2 505.70 евро; законна лихва от датата на подаване на заявление по чл. 417 ГПК до изплащане на вземането, обект на заповед за незабавно изпълнение №1394/27.10.2018 г. по ч.гр.дело №2667/2017 г. по описа на Районен съд-Х. и с което са осъдени Ф. П. Ф., ЕГН ••••••••••, от •••• и Й.И.Н., регистрирана като едноличен търговец с фирма ЕТ “В.-Й.Н.“, ЕИК•••••••••, с адрес: •••• да заплатят на „У.Б.“ АД, ЕИК •••••••••, •••• сумата 4 289.05 лева - разноски по делоно пред ОС – Х. и сумата 2 911.29 лева - разноски за заповедното производство по ч.гр.дело №2667/2017 г. на Районен съд-Х.. Жалбоподателите Ф. П. Ф., ЕГН •••••••••• от •••• и Й.И.Н., регистрирана като едноличен търговец с фирма ЕТ “В.-Й.Н.“, ЕИК•••••••••, •••• молят съда да отмени решението и да се отхвърли предявения установителен иск. Твърдят, че съдът е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила като не се е произнесъл по възраженията и оспорванията, извършени от ответниците, включително по това за недопустимост на исковото производство с оглед трайната уседналост на Ф. Ф. извън страната и липсата на компетентност на българския съд да разгледа спора, както и за нищожност на договора за кредит и анексите към него и на отделни техни клаузи. Възразяват срещу направените изводи и неправилното приложение на материалния закон. Твърдят, че не е настъпила предсрочна изискуемост на кредита.

Въззиваемата страна „У.Б.“ АД – •••• – чрез своя процесуален представител адв. Д. Д., със съдебен адрес: •••• е депозирал отговор на въззивната жалба, с който оспорва същата и моли обжалваното решение да се потвърди. Оспорва твърдението, че Ф. Ф. е трайно установен извън страната и поддържа становище, че делото е подведомствено на българските съдилища. Счита за неоснователни възраженията за нищожност на договора за кредит и анексите към него, както и че по отношение на него като ипотечен такъв са неприложими разпоредбите на ЗЗП.

Съдът разгледа становищата и възраженията на двете страни, събраните по делото доказателства и намери за установено следното:

Претендирано е от ищеца да се признае за установено по отношение на ответниците съществуване на вземане на „У.Б.“ АД – гр. С. към Ф. П. Ф. и едноличен търговец Й. Н. с фирма ЕТ „В. – Й. Н.“, което произтича от договор за банков кредит № 54, сключен на 27.03.2008 г. между „У.Б.“ АД – кредитор и Ф. П. Ф. в качеството на кредитополучател за сумата 28 400 евро със срок за погасяване на същия до 26.03.2028 г. и анекси към него. По този договор солидарно с кредитополучателя се задължили П. Ф., Р. Д. и ЕТ „В. – Й. Н.“. По искане на Банката - кредитор със заявление по чл. 417 от ГПК, е издадена Заповед за незабавно изпълнение на парично задължение и изпълнителен лист по ч. гр. дело № 2667/ 2017 г. на Районен съд - гр. Х. против Ф. П. Ф. – кредитополучател и против солидарните длъжници П. Ф.а, Р. Д. и ЕТ „В. – Й. Н.“.

Заповедта за изпълнение е връчена на длъжника Ф. и солидарния длъжник ЕТ „В. – Й. Н.“ при условията на чл. 47, ал. 5 от ГПК като връчителят е събрал данни, че длъжникът не живее на адреса, след справка от управителя на етажната собственост, от кмета на съответното населено място или по друг начин и е удостоверил това с посочване на източника на тези данни в съобщението. Затова на основание чл.415 ал.1 т.2 от ГПК с ъдът е указал на заявителя, че може да предяви иск за вземането си. Съобщението в този смисъл е връчено на „У.Б.“ АД. На 06.11.2018г. е образувано делото, по което се разглежда настоящия спор. Ето защо следва да се приеме, че Банката в срок е упражнила правото си на иск.

Правният интерес на ищеца от установителния иск се мотивира с оглед на връчването на заповедта при условията на чл.47 ал.45 от ГПК по ч.гр.д. № 2667/2017г. по описа на Районен съд – Х.. Ищецът твърди, че между него и Ф. Ф. е сключен договор за банков кредит № 54 от 27.03.2008 г. за сумата 28 400 евро със срок за погасяване на същия до 26.03.2028 г. По този договор солидарно с кредитополучателя се задължили П. Ф., Р. Д. и ЕТ „В. – Й. Н.“. Твърди, че на 23.02.2010 г. между Банката, кредитополучателя и солидарните длъжници е сключен Анекс № 1 към договора за кредит. Посочва се, че на 31.08.2010 г. е сключен Анекс № 2, на 08.08.2011 г. е сключен Анекс № 3, а на 05.01.2014 г. - Анекс № 4 към договора. С тях страните предоговорили условията по кредита като се въвели четири дванадесет месечни периода на облекчено погасяване на задължението. Твърди, че кредитополучателят е преустановил плащането на дължимите месечни вноски за договорни лихви и главница на 01.01.2017 г. като се излагат съображения, че от тази дата той изпаднал в забава. Твърди се, че поради допуснати просрочия на лихва и главница в периода 01.01.2017 г. - 01.05.2017 г. на основание чл. 17 от Анекс № 4, Банката едностранно е обявила целият дълг за предсрочно изискуем, считано от 04.05.2017 г. Прави се извод, че от този момент ползваният кредит, ведно с лихвите за просрочие станали предсрочно и незабавно изискуеми и дължими, като се споменава, че с 4 броя нотариални покани, връчени от Нотариус В.М. кредитополучателят и солидарните длъжници са уведомени за обявената предсрочна изискуемост и са поканени в седемдневен срок доброволно да погасят задължението си в пълен размер. Тъй като това не е сторено нито в дадения срок, нито по-късно, Банката е пристъпила към процедура по чл.417 от ГПК и се е снабдила със заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по ч. гр.д. №2667/20127г. по описа на Районен съд - Х.. Претендира се да се признае за установено, че „У.Б.” АД има срещу всеки от ответниците валидно и изискуемо вземане за следните суми:

• 27 160, 63 евро главница по договора за кредит за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., - лихви в общ размер от 3 453, 51 евро за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., от които договорна лихва в размер на 947, 81 евро и обезщетение за забава за просрочени плащания в размер на 2 505, 70 евро, - законна лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение до окончателното й изплащане, - разноски в заповедното производство в размер на 1 197, 52 лв.за ДТ и 1 713, 77 лв. с вкл. ДДС за адвокатско възнаграждение.

От страна на ответниците е подаден отговор на исковата молба. С нея е направено възражение, че ответниците са потребители, поради което спорът не е търговски и следва да се разглежда по общия ред. Направено е и възражение за това, че образуваното производство пред ХОС е недопустимо с оглед разпоредбите на Регламент ЕС № 1215/2012 г. В тази връзка е споменато, че кредитополучателят по настоящето дело има качество на потребител по договора. Според цитирания Регламент исковете срещу него следва да се предявяват пред съда в държавата членка, където е постоянното му местоживеене. В тази връзка е посочено, че Ф. - видно от отбелязванията в Анекс № 4 към процесния договор - има обичайно местопребиваване в Р.Г. и по тази причина настоящият иск е подсъден на германския съд. Тъй като това обстоятелство не е оспорено от ищеца, според ответниците, производството по делото следва да бъде прекратено. При евентуално оспорване на същото, следва да се събират данни за местопребиваването и при установяване на такова в Г. отново да се постанови прекратяване.

Изложени са и доводи по същество на спора за неоснователност на предявените искове. Направено е възражение за недействителност на договора за кредит. Твърди се, че той не съдържа основни реквизити. Твърди се, че договорът съдържа неравноправни клаузи. Възразява се, че солидарният длъжник Й. Н., ЕТ с фирма „В. – Й. Н.“ не е подписала като солидарен длъжник нито договора за кредит, нито анексите към него. Относно Анекс №4 – твърди се, че той не носи подписа нито на Ф. Ф., нито на солидарния длъжник Й. Н., ЕТ с фирма „В. – Й. Н.“.

Същият бил подписан от пълномощник Р. Д., но липсвало цитираното в него пълномощно. Твърди се, че посоченото като пълномощник лице не е разполагало с представителна власт да представлява ответника Ф. при подписване на този анекс и се изразяват съмнения, че пълномощника е неграмотно лице с оглед полагането не на подпис, а на опростени инициали на буквата „р“. Посочва се, че пълномощното от Ф. е заверено в консулската служба на Р.Б. в М., което излага като допълнителен довод за трайното му установяване извън страната.

Твърдят, че в договора и четирите анекса е предвидено, че погасителните планове са част от съдържанието им и че те следва да бъдат подписани. Твърдят, че към първоначалния договор и първите три анекса липсват погасителни планове, а с исковата молба е представен план само към Анекс № 4, като за него се твърди, че не е подписан от ответниците по настоящето дело. С оглед на горното е направено изложение за значението на погасителните планове с оглед на това, че те определят размера на дължимите от кредитополучателя вноски и са база за проверка верността на твърденията за неизпълнение, забава и т.н. Посочено е също, че с оглед разпоредбите на Закона за кредитите за недвижими имоти на потребители /ЗКНИП/, респ. Закона за потребителските кредити /ЗПК/ наличието им е задължително, а липсата на такива е основание да се приеме договора за нищожен.

Предявяват възражения и по отношение на действащите Общи условия, при които се твърди да е бил сключен процесния договор за кредит. Считат, че за да бъде действителен договора, кредитополучателят следва да се е съгласил с Общите условия и да ги е подписал, тъй като именно с тях се определят основните елементи на договора за кредит - неговата цена, възнаградителната лихва, дължимите месечни погасителни вноски, размера на ГЛП и т.н. Твърдят, че такива общи условия не са приемани и подписани от него.

Направено е възражение, че договорът за кредит е изцяло нищожен на основание чл. 26, ал.1, изр.1 и 3 от ЗЗД, поради противоречието му със закона и добрите нрави. Нарушените разпоредби на закона според ответниците са чл. 58, ал.1, т. 2 и чл. 58, ал.2 на ЗКИ, чл. 430 ТЗ и чл. 143 и 146 от ЗЗП. Те считат, че при липса на извод за цялостна нищожност, следва да се приеме, че са нищожни клаузите на чл. 4.2, чл. 4.3, чл. 9.2, чл. 11.1.2, чл. 11.1.3, чл. 11.2, чл. 11.3, чл. 12.5 и чл. 12.6 от него.

Направено е възражение за нищожност на основание чл. 26, ал.1, изр.1 и 3 от ЗЗД, поради противоречието им със закона и добрите нрави и по отношение на четирите анекса към договора. Твърди се противоречие с разпоредби на 58, ал.1, т. 2 и чл. 58, ал.2 на ЗКИ, чл. 430 ТЗ, чл. 366 от ЗЗД и чл. 143 и 146 от ЗЗП.

Считат, че при липса на извод за цялостна нищожност, следва да се приеме, че са нищожни клаузите на чл. 2.3, чл. 2.4, чл. 2.5, чл. 2.6, чл. 2.7, чл. 2.8, чл. 4, чл. 4.1 а, чл. 4.2, чл. 4.3, чл. 11.1.2, чл. 11.1.3, чл. 11.2, чл. 12.5 и чл. 12.6 от анексите.

По отношение на Анекс № 4 - освен посочените клаузи - се твърди нищожност и на чл. 5.2, чл. 5.4, чл. 5.5, чл. 12.8, чл. 15. 4.3, чл. 16.5 и чл. 17.1.1.

Във връзка с възражението за нарушение на чл. 366 от ЗЗД, се уточнява, че то се изразява в сключването на непозволена спогодба, тъй като е извършено недопустимо капитализиране на лихви и такси към олихвяемата главница. В тази връзка са направени и позовавания на текстове от действащите към периода на сключване на анексите текстове от Наредба № 9 на БНБ.

По отношение на уговорките предвиждащи възможност за едностранна промяна в договорения лихвен процент въз основа на непредвидено в самия договор основание и без това да е свързано с обективни обстоятелства извън контрола на доставчика е изразено мнение за неравноправност с оглед чл. 143 ЗЗП.

Твърди се също, че в договора за кредит не била посочена целта, за която същият е отпуснат, липсвала яснота за вида на приложимата възнаградителна лихва /проста или сложна/, вида, размера, разбивката и падежа на месечните погасителни вноски, което водело до липса на постигнато съгласие между страните по основните елементи на договора.

Твърдят, че липсва ясно и конкретно разписана процедура, въз основа на която се изчислява възнаградителната лихва по кредита. Клаузите в договора и анексите към него не били индивидуално договорени, били изготвени едностранно от банката и в нарушение на изискванията на чл. 430 ТЗ, чл. 39 ЗБ и чл. 58 ЗКИ.

Излагат довод, че след като липсва конкретизация в договора и анексите на месечната погасителна вноска, това не дава възможност да се прецени дали са били налице основания за обявяване на вземането за предсрочно изискуемо и какъв е обемът на дължимото към датата на твърдяната от ищеца забава и към подаване на заявлението пред заповедния съд. Невъзможността да се установи вноската пък било пречка да се прецени дали тя отговаряла на постигнатото съгласие между страните, както и дали месечната цена на отпуснатия паричен ресурс /възнаградителна лихва/ съответства в процентно отношение на договорения ГЛП. По тези причини се прави извод за нищожност поради несъответствие с чл. 58 ЗКИ.

Твърди се, че липсва настъпила предсрочна изискуемост, с оглед на което намират за неоснователна исковата претенция. Посочват, че до кредитополучателя не е достигнало уведомление за предсрочна изискуемост на цялото вземане. Оспорени са правомощията на упълномощените лица от страна на банката да отправят от името на кредитора уведомления до длъжниците за обявяване на предсрочна изискуемост. Твърди се, че датите на нотариалните покани предхождали във времето упълномощаването на адв. Д. П. и на преупълномощеното от нея адвокатско дружество.

В допълнителната искова молба „У.Б.“ АД поддържа наведените твърдения и доводи в първоначалната такава. Счита, че ответниците – кредитополучател и солидарен длъжник са изключени от приложното поле на ЗЗП, доколкото намира за приложимо изключението по чл. 4, ал. 2 от ЗПК, съгласно което договорите за кредит, обезпечени с ипотека като настоящия, остават извън приложното поле на закона. Счита за неоснователно възражението, че българският съд не е компетентен да разгледа делото поради това, че ответникът Ф. е с постоянно пребиваване в Ф. Р.Г.. Намира за неоснователни и защитните възражения на ответниците за нищожност на договора и анексите, респ. на отделни клаузи от същите. Поддържа се твърдението за настъпила предсрочна изискуемост на кредита.

Не е постъпил допълнителен отговор от ответниците.

Съдът след събиране на поисканите от страните и относими към спора доказателства е постановил решението предмет на обжалване, като преди това е постановил и определение по чл. 369 от ГПК за разглеждане на спора по общия ред.

С обжалваното решение съдът е уважил установителната претенция като е приел съществуването на описаните в исковата молба договори за кредит и четири анекса към него. Приел е, че Банката се явява кредитор както на кредитополучателя Ф. Ф., така и на солидарния длъжник Й.И.Н., с фирма ЕТ „В. – Й. Н.“. Намерил е, че кредитът е усвоен изцяло, но кредитополучателят не е изпълнявал задълженията си точно, което е довело до множество модификации на първоначалния дълг чрез сключването на четири анекса, с които са предоговорени условията за издължаване на кредита. Въпреки това обаче длъжниците не успявали да погасят задълженията по кредита и за периода 01.01.2017г. – 01.05.2017г. няма извършени плащания на дължимите вноски. На тази база е направен извод за наличие на предпоставки за обявяване на кредита за предсрочно изискуем и редовността на извършените в тази насока действия от страна на кредитора.

Намерил е за неоснователни възраженията на ответниците за наличието на потребителска защита. Посочено е, че кредитополучателят и солидарните длъжници са подписали договора за банков кредит с цел рефинансиране на предходен кредит отпуснат от „П.Б.Б.“ АД, т.е.той нямал потребителки характер. Липсата на приложимост на нормите на ЗЗП е обяснена и с разпоредбата на чл. 4, ал.1, т. 2 от ЗПК – обезпечаването на кредита с учредяването на договорна ипотека. Намерил е, че клаузите на договора за кредит и анексите са индивидуално договорени. Този извод е мотивиран с това, че подписването на всеки анекс е предхождано от преговори, а при сключване на първоначалния договор целта на кредита /рефинансирането на предходен дълг/ предполагала уговаряне отпускането на финансов ресурс във вид, който да позволява използването му за погасяване на предходни техни задължения.

Прието е също, че ответниците са изразили надлежно воля за сключване на договорите и анексите и са подписали представените по делото погасителни планове. На база на заключението на вещото лице по допуснатата съдебно – счетоводна експертиза са определени размерите на неплатените и съответно – дължими главници и договорни лихви и искът е бил уважен за предявения размер.

Недоволни от решението са останали ответниците. С настоящата жалба са оспорени изводите на ОС - Х. относно съществуване на вземанията за главница и лихви като изложените в жалбата съображения са идентични със защитните възражения направени в отговора на исковата молба. Поддържа се довода, че българският съд не е компетентен да разглежда настоящия правен спор с оглед Регламент ЕС № 1215/2012 г. на ЕП и на Съвета.

По въпроса за валидността и допустимостта на обжалваното решение съобразно разпоредбата на чл. 269, изр.1 от ГПК:

Едно решение е невалидно (нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е постановено от ненадлежен състав, т.е. от лице, което няма качество на съдия или от едноличен вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не подписано, не е постановено в предвидената от закона писмена форма или когато решението е постановено от съда извън пределите на неговата компетентност, т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт на българските съдилища.

В случая нито една от тези предпоставки не са налице и за нищожност на същото не може да се говори.

По отношение на недопустимостта – по аргумент от разпоредбата на чл. 270, ал. 3 от ГПК недопустимост е налице, когато е извършено произнасяне въпреки липсата на право на иск, има произнасяне по един непредявен иск или нередовна искова молба, която въпреки дадените от въззивния съд възможности не е поправена. Налице е недопустимост и ако спорът е разгледан от некомпетентен съд. Следователно налице е недопустимост във всички случаи, когато е постановен съдебен акт, въпреки липсата на предпоставки за разрешаване на спора по същество.

В случая решението е постановено от компетентния съд, който е разгледал предявените пред него искове по чл. 422 ГПК. В тази връзка следва да се посочи, че основанието за предявяване на иск по този ред е наличие на издадени заповед за изпълнение и възражение срещу същата от страна на длъжника, респ. връчването на заповедта при условията на чл.47 ал.45 от ГПК. В случая тези предпоставки са налице видно от представените по делото доказателства за образуване на ч. гр. дело № 2667/2017 г. по описа на Х. районен съд и извършените по същото действия от съда и страните.

В случая от страна на ответниците се оспорва компетентността на българския съд да разреши настоящия спор с оглед на това, че Ф. Ф. е с местоживеене в държава членка на ЕС, различна от Р.Б.. В тази връзка следва да се посочи, че компетентността на съдилищата в случаи от този тип е определена с Регламент ЕС № 1215/2012 г. на ЕП и на Съвета. Видно от съдържанието му в повечето случаи същата е обусловена от местоживеенето на лицето, срещу което е предявен иска независимо от неговото гражданство. В чл. 62, ал.1 от Регламента съответно е посочено, че за да определи дали страната има местоживеене в държава членка, чиито съдилища са сезирани по дадено дело, съдът прилага вътрешното си право. В случая в действащите нормативни разпоредби на Р.Б. изразът „местоживеене“ се използва единствено в Закона за признаване, изпълнение и изпращане на съдебни актове за налагане на наказание лишаване от свобода или на мерки, включващи лишаване от свобода. В него е казано, че държава по местоживеене е държавата, с която лицето има трайна фактическа връзка с оглед на съществуващите там семейни, социални или икономически отношения. В КМЧП, който е нормативния акт уреждащ отношения от процесния тип, се говори не за местоживеене, а за обичайно местопребиваване на физическо лице /чл. 48, ал. 7 от кодекса/. Дадената дефиниция на това понятие е идентична със споменатата по - горе, а именно мястото, в което то се е установило преимуществено да живее, без това да е свързано с необходимост от регистрация или разрешение за пребиваване или установяване. Тук от законодателя е пояснено, че за определянето на това място трябва да бъдат специално съобразени обстоятелства от личен или професионален характер, които произтичат от трайни връзки на лицето със същото или от намерението му да създаде такива връзки.

Изложеното води до извод, че за приложимост на Регламент ЕС № 1215/2012 г. на ЕП и на Съвета може да се говори само, ако по делото са ангажирани доказателства, че ответникът се е установил преимуществено да живее в държава членка различна от Б.. В случая преки доказателства в тази насока от страна на ответника Ф. не са ангажирани. Тези негови твърдения се извеждан от факта, че при подписването на Анекс № 4 към процесния договор за кредит е представляван от пълномощник, а самото пълномощно е подписано и заверено от него в Р.Г.. В тази връзка следва да се посочи, че действително споменато пълномощно е подписано от Ф. в гр. М., Г. и подписът е заверен от завеждащия консулската служба на Б. там. При липсата на доказателства по делото за обстоятелства от личен или професионален характер, обвързващи ответникът с Г., тази заверка, извършена в гр. М., може да доведе единствено до извод, че към датата на заверката Ф. е бил в тази страна, но не и че преимуществено се е установил да живее там.

Такъв извод не следва и от факта, че поканата за предсрочната изискуемост и призовката по настоящето дело не са връчени лично на страната, при условие, че при извършване на тези действия липсват събрани данни, че лицето пребивава обичайно в Г. и това е причина за невръчването.

Това от своя страна изключва приложимостта на споменатия Регламент.

Не може да се направи извод, че спорът е подсъден на Германския съд.

С оглед на изложеното обжалваното решение се явява допустимо.

Това съобразено с нормата на чл. 271 от ГПК налага, съставът на ПАС да реши пренесения пред него спор по същество, като потвърди или измени изцяло или отчасти решението в обжалваната му част, при която преценка с оглед текста на чл.269, изр. 2 от ГПК е ограничен от изложеното в жалбата.

Видно от представения с исковата молба договор за банков кредит № 54, сключен на 27.03.2008 г. ищецът в качеството на кредитор е предоставил на Ф. П. Ф. в качеството му на кредитополучател ипотечен кредит в размер на 28 400 евро за рефинансиране на дълг към „П.Б.“ АД и за текущи нужди. Уговорено е кредитът да се погаси до 26.03.2028 г. на равни месечни вноски платими на 30-то число всеки месец. По повод поетите от кредитополучателя задължения в същия договор са материализирани писмени волеизявления на П. Г. Ф.а, Р. А. Д. и Й.И.Н. в качеството и на едноличен търговец с фирма ЕТ „В. – Й. Н.“, че се задължават да отговарят за задълженията като солидарни длъжници заедно с Ф. Ф., т.е. че встъпват в дълга му. С исковата молба са представени и 4 анекса към договора от дати, както следва: 23.02.2010г., 31.08.2010г., 08.08.2011г. и 05.01.2015 г. Първите три материализират изявления на банката от една страна и на кредитополучателя и тримата солидарни длъжници от друга направени лично. Четвъртият анекс също материализира изявления на посочените по- горе правни субекти, но тези от името на Ф. Ф. и П. Ф.а са направени от Р. Д. като техен пълномощник. Ответниците с отговора на исковата молба оспорват подписите на кредитополучателя и на солидарните длъжници под споменатите писмени документи, но след дадените указния относно лицето, което носи тежестта да установи неистинността им, действия в тази насока от ответника не са предприети. Във връзка с оспорването на четвъртия анекс е заявено, че той не е подписан от пълномощник с права да представлява страните, като в тази връзка ПАС приема, че е оспорена представителната власт на положилото подпис от името на ответника Ф. лице, а не авторството на същия. До този извод се достига и от съдържанието на самата въззивна жалба, където като цяло се говори за липса на упълномощаване и се иска да се представи самото пълномощно. Това е сторено и от съдържанието му е видно, че Р. Д. е имала представителна власт за подписването на анекс № 4 към процесния договор за кредит.

Така изложеното води до извод, че сключването на споменатия договор и 4-те анекса към него от посочените в тях лица е безспорно.

В случая съществуването на породените от договора, респ. анексите вземания в размерите, за които е издадена заповедта за изпълнение от страна на банката се свързва с твърдения за неизпълнение на задълженията на погасяване на главниците и лихвите по кредита и обявяване му по тази причина за предсрочно изискуем.

Основателността на иска с оглед изложеното е обусловена от това налице ли е неизпълнение, т.е. възникнало ли е правото банката да обяви кредита за предсрочно изискуем и дали то е упражнено надлежно. Тук за яснота е нужно да се спомене, че дори и при отрицателен отговор на този въпрос съдът с оглед разпоредбата на чл. 235, ал. 3 от ГПК следва да признае съществуването на вземанията за падежирала, но неплатена главница към момента на даване на ход на устните състезания пред ПАС, в който смисъл е приетото в ТР № 8/2019 г. на ОСГТК на ВКС.

Преди извършване на горната преценка и определяне на вида и размера на евентуално съществуващите в патримониума на ищеца вземания обаче следва да се даде отговор на направените от ответната страна защитни възражения пренесени с жалбата пред ПАС. Те са свързани с твърдения за нищожност на договор за кредит и анексите, респ. на определени клаузи от същите. От друга страна преценката за действителността на договора или части от него, се дължи и служебно с оглед на факта, че нищожността е едно фактическо състояние което има за последица непораждане действие на целия договор или съответните му части. Тук за пълнота следва да се посочи, че необходимост от извършване на такава следва и от това, че кредитополучателят е потребител по смисъла на ЗЗП. Това според чл. 7, ал. 3 от ГПК изисква служебна проверка за наличието на неравноправни клаузи в процесния договор.

По повод на това качество на кредитополучателя, а и на ответницата по настоящия правен спор следва да се посочи, че съгласно §13, т.1 от ЗЗП „потребител“ е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност. Това води до извод, че разпоредбите на този нормативен акт са приложими по отношение на всяко физическо лице, което е сключило договор за придобиване на стоки или ползване на услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност. В случая кредитополучателят и ответницата са ползватели на финансова услуга по сключен с ищеца договор за кредит. От съдържанието му не може да се направи извод, че тази услуга е предназначена за задоволяване на търговски или професионални интереси на тези ФЛ и разпоредбите на ЗЗП са приложими. Тук за яснота е нужно да се спомене, че за приложимостта на този нормативен акт е без значение дали съответният кредит е потребителски по смисъла на ЗПК по причина, че последното обстоятелство е обуславящо за приложимостта разпоредбите на този специален нормативен акт, но не и на тези на ЗЗП.

Съгласно чл. 143, ал.1 от ЗЗП неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. От страна на законодателя е направено и примерно изброяване на уговорки даващи основание да се достигне до извод за неравноправност. Съгласно чл. 145, ал.1 на ЗЗП неравноправната клауза в договор сключен с потребител се преценява, като се вземат предвид видът на стоката или услугата - предмет на договора, всички обстоятелства, свързани с неговото сключване към датата на сключването, както и всички останали клаузи на договора или на друг договор, от който той зависи. В разпоредбата на ал. 2 са посочени уговорките /клаузите/, за които не се прави преценка за неравноправност. Те касаят тези, свързани с опреД.е на основния предмет на договора. Изрично е посочено, че преценката за неравноправност не се прави ако тези клаузи на договора са ясни и разбираеми, т.е. при липса на такава съдът е длъжен да извърши преценка и на тази част от уговорките в сделката.

При изследване на въпроса дали в процесния договор има неравноправни клаузи следва да се изхожда и от факта, че предмет на същия е доставка на финансова услуга по смисъла на § 13, т.12 от ДР на ЗЗП, т.е. следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 144 от ЗЗП, касаеща неприложимост на определени разпоредби на чл. 143 от ЗЗП по отношение на договори с предмет доставка на финансови услуги. Имайки предвид тези разпоредби, настоящия състав намира, че не може да се говори за автоматична приложимост на същите при всеки един договор за финансова услуга. Реално това ще е възможно само, когато съдържанието на съответната клауза дава основание да се достигне до извод, че причината за материализираната с нея уговорка е съобразена с посоченото в текстовете на чл. 144 от ЗЗП. Липсата на възможност да се извърши преценка, че предвижданията за изменение в условията на сделката са следствие на тези хипотези е основание за заключение, че чл. 144 от ЗЗП е неприложим. В подкрепа на това си становище ПАС намира за нужно да посочи, че изискването за яснота и разбираемост на договорите е залегнало в чл. 147 от ЗЗП, а при липса на такава е прието, че те следва да се тълкуват в полза на потребителя.

Неравноправните клаузи според чл. 146, ал.1 от ЗЗП са нищожни освен ако са уговорени индивидуално.

Съгласно чл. 146, ал. 5 от ЗЗП тежестта за доказване на това, че дадена уговорка е индивидуална е в патримониума на търговеца или доставчика твърдящ това обстоятелство, т.е. изключване на извод за нищожност поради неравноправност на дадена клауза по договор с потребител е възможно само при възражение от страна на търговеца, че същата е индивидуално уговорена и ангажиране на доказателства в тази насока.

В случая такова възражение е направено, но конкретни доказателства за наличие на индивидуални договорки не са представени. Обстоятелството, че кредитът е отпуснат за рефинансиране на дълг към друга банка при условие, че видът на валутата, в която това е сторено не е рядък, а общоизползван в страната и в самия договор липсват уговорки обусловени от договорки по рефинансирания договор за кредит, също не води до извод за наличие на такива индивидуална договорка.

В отговора на исковата молба ответниците възразяват за цялостна нищожност на договора за кредит от 2008 г., поради противоречието му със закона и добрите нрави. Конкретизирано е, че противоречието на закона е свързано с такова на разпоредбите на 58, ал.1, т. 2 и чл. 58, ал.2 на ЗКИ, чл. 39 ЗБ, чл. 430 ТЗ и чл. 143 и 146 от ЗЗП.

Видно от процесния договор в същия е посочено, че той се сключва на основание ЗКИ, нормативните актове регулиращи кредитната дейност, условията по кредити на физически лица и т.н. Клаузата на чл. 17.5 от договора регламентира, че неразделна част от същия са документите посочени в т. 9 А от договора. В същата като такива са изброени- погасителен план, нотариален акт за учредяване на договорна ипотека, запис на заповед – до размера на кредита, условията за кредити на физически лица - ипотечни кредити и условията по програма „Кредитна протекция“. Следователно процесният договор е сключен при общи условия /ОУ/. Съгласно чл. 298, ал.1 от ТЗ Общите условия /ОУ/ стават задължителни за другата страна, когато тя:

1. заяви писмено, че ги приема;

2. е търговец и ги е знаела или е била длъжна да ги знае и не ги оспори незабавно.

В ал. 2 е предвидено, че когато за действителността на сделката е предвидена писмена форма, установените от търговеца общи условия обвързват другата страна само ако са й били предадени при сключването.

Според чл. 430, ал. 3 от ТЗ договорът за банков кредит се сключва в писмена форма, т.е. обвързването от ОУ ще е факт само при наличието на данни за предаването им от страна на банката. В случая с исковата молба доказателства за предаване на действащите при сключване на договора на 27.03.2008 г. Общи условия /ОУ/ на кредитополучателя и солидарните длъжница липсват. В действителност действащите към онзи момент не са били и представени. По искане на ответниците с протоколно определение от 17.06.2019г. съдът е задължил ищеца да представи всички Общи условия към договора за кредит и към четирите анекса към него. С молба от 16.09.2019 г. /стр.219 от делото на ОС/ ищецът е посочил, че представя общите условия, действали към договора за кредит и анексите към него. В действителност ОУ, действали към 2008 г. с отбелязване, че са предадени на споменатите по- горе лица, не са представени. Представени са единствено ОУ, предадени на страните на 09.08.2011 г. – видно от отбелязването върху оригинала на документа.

Това води до извод, че към сключване на договора за кредит на 27.03.2008 г. на кредитополучателя и солидарните длъжници ОУ не са били предадени. По тази причина отношенията между тях и банката следва да се преценяват единствено на база материализираното съвпадение на волеизявления в представения по делото писмен договор от тази дата, респ. по отношение на същите следва да се прави и преценката за пълна или частична нищожност с оглед направените в отговора възражения.

По възражението, че договорът за кредит е сключен в нарушение на чл. 58, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗКИ:

В чл. 58, ал.1, т.2 от ЗКИ е предвидено изискване за уведомяване на кредитополучателя за лихвения процент, изразен като годишен лихвен процент, метода за изчисляване на лихвата, както и условията, при които може да се променя лихвата до пълното погасяване на кредита.

В ал. 2 е предвидено изискване разходите по кредита да се определят изрично и изчерпателно с договора за кредит, включително за случаите на предсрочно погасяване.

В процесния договор са материализирани волеизявления, съдържащи информация по посочените по- горе обстоятелства, т.е. не може да се говори за сключването му при противоречие с разпоредбите на чл. 58 от ЗКИ. Това обаче не значи, че определената с договора методология за изчисляване на лихвата, респ. начините за изменението й са валидни, но това е въпрос, по който ще се вземе отношение малко по- надолу в настоящето решение.

Не е налице и противоречие на договора с разпоредбите на чл. 430 от ТЗ. В тази разпоредба е посочено, че с договора за банков кредит банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а заемателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичане на срока. Предвидено е, че заемателят плаща лихва по кредита, уговорена с банката и че договорът за банков кредит се сключва в писмена форма.

С разглеждания договор на кредитополучателя е отпусната определена парична сума, посочена е целта на отпускането, има договорена е лихва, а самият договор е сключен в писмена форма, т.е. изискванията на закона са спазени. Това изключва извод за цялостна нищожност договора поради противоречието му със закона.

От ответниците е направено и възражение за нищожност на договора, поради противоречието му с разпоредбите на чл. 143 и чл. 146 от ЗЗП. Дали това възражение е основателно следва да се отговори след извършване на преценка за нищожността, поради неравноправност на отделни клаузи от договора и дали същата е основание за формиране на извод за цялостна нищожност на същия с оглед разпоредбата на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД.

По отношение възражението за нищожност поради противоречието на договора с добрите нрави следва да се посочи, че преценката за това е или не е налице нищожност на това основание изисква да се даде определение на понятието „добри нрави“ и респективно да се извърши анализ на клаузите, за които се твърди да е налице споменатото противоречие. Определение за това що е „добри нрави” не е дадено от законодателя. Значението на това понятие следва да се извлече по тълкувателен път.

Под „нрави” според българският тълковен речник следва да се разбира обичаи, традиции, обществени навици, т.е. изградените порядки в нашето общество, които определят нормалните отношения между неговите членове. Част от тези порядки (обществени отношения) са регулирани от държавата с правни норми. Друга част от същите не са нормативно урегулирани, но са се превърнали в принципи от значение за правото и респ. за нормотворчеството. Трети не са определени от държавата като задължително правило за поведение, но така са се наложили в обществените отношения между хората, че са се превърнали в такива независимо от липсата на държавна принуда при неизпълнението им. Именно вторите и третите при условие, че не са залегнали в конкретна правна норма, следва да се причислят към т.н. „добри нрави”, които трябва да се съблюдават при договарянето между страните.

В случая с оглед възражението за цялостна нищожност на договора на това основание следва да се даде отговор доколко сключването на договор от такъв тип противоречи на тези добри нрави. Отговорът на този въпрос безспорно е отрицателен по простата причина, че възможността за сключването на договор с такъв предмет е нормативно урегулирана.

Това обаче не значи, че отделни клаузи от договора, по отношение на които не са приложими императивните норми на закона, не може да противоречат на добрите нрави и по отношение на тях да е приложима нормата на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД.

Изложеното от своя страна налага да се даде отговор на въпроса може ли да се говори за нищожност на отделни клаузи от договора.

В раздел І от договора сключен на 27.03.2008 г. се говори за предмет и цена на договора. В т.4 от своя страна става реч за лихвите. От съдържанието й е видно, че дължимите по силата на този договор лихви следва де са разделят образно казано на две групи. Първата е възнаградителна такава, т.е. дължима за редовен дълг. Втората е дължима при просрочие и тъй като размерът й не е този посочен по чл. 86 от ЗЗД следва да се приеме, че е налице договорно опреД.е размера на дължимото обезщетение, т.е. има характер на неустойка по смисъла на чл. 92 от ЗЗД.

В т. 4.2 е определен размерът на надбавката върху лихва за редовен дълг при просрочие на главница по т. 11.2.1. и на лихва по т. 11.2.2. Тя е определена на 1 %.

В т. 4.3 е определена надбавката върху лихвата за просрочена главница по т. 11.2.1.2, при просрочие на главница по т. 11.2.1 и/или лихва и главница по т. 11.2.3. Тя е равна на 3 %.

Моментът на възникване на задължението за начисляване на отделните лихвени ставки и основата към която те се съотнасят, са определени в т.11 от договора. Тя е озаглавена „лихви и комисионни“. Съгласно т.11.1.1. приложимият към съответния период на олихвяване БЛП за различните валути и различните кредитни продукти се определя от УС на банката или оторизиран от него орган и/или лица въз основа на конкретно посочен индекс, установен в т. 10.3 и 10.4 от Условията на банката по кредити на физически лица - неразделна част от този договор, с които кредитополучателят бил запознат. Предвидено е, че кредиторът уведомява кредитополучателя за определения от УС приложим БЛП към съответния период чрез обявяването му на интернет страницата на банката, изричното му посочване в извлечението от кредитната сметка към съответния лихвен период и изпращане по пощата. Уговорено е, че за получено се счита всяко уведомление, регистрирано в изходящия дневник на банката в деня на поставяне на уведомлението в досието на кредитополучателя по подържаната от него при банката касета за получаване на банкова поща или с изпращането му на адреса за кореспонденция, посочен в Искането за отпускане на кредит.

В т. 11.1.2 е уговорено, че съгласно установеното в т.11.1.1. с промяната на действащия за съответния период на олихвяване БЛП определен от УС и/или оторизиран орган/лице лихвените условия по раздел І, т.4.1 до т. 4.5 от договора се смятат за автоматично променени в съответствие с приетите изменения, които са задължителни за страните по него, а кредиторът уведомява кредитополучателя за същите. Уговорено е, че за получено се счита всяко уведомление, което е регистрирано в изходящия дневник на банката в деня на поставяне на същото в досието на кредитополучателя и/или в поддържана от него касета или с изпращането му на адреса за кореспонденция посочен в Искането за отпускане на кредит.

С т.11.1.3 е договорено, че при кредити плащани на анюитетни /еднакви всеки месец, включващи главница и лихви към падежа на задължението за плащане на съответната вноска/ годишният лихвен процент по кредита за съответния лихвен период по лихвения план се фиксира в размера по т. 4.1а и не се променя освен, когато пазарните условия водят до необходимост от увеличаването му най-малко с 1 пункт.

В тази точка е материализирано и съгласие на кредитополучателя неговият кредитор/банката/ да променя едностранно размера на годишния лихвен процент за даден лихвен период по лихвения план по т. 4.1а, определен съобразно предходната точка, съответно размера на анюитетната вноска, без за това да е необходимо сключване на допълнително споразумение между страните при нарастване на БЛП с повече от 1 пункт от размера определен от кредитора при сключване на договора или от размера определен по реда на настоящата точка. Прието е, че в този случай кредиторът уведомява кредитополучателя за промяната на адреса за кореспонденция, посочен в Искането за усвояване или по реда, установен в Условията за кредити на ФЛ.

В т.11.2 страните са предвидили последиците настъпващи в патримониума на длъжника при неиздължаване.

В т.11.2.1 е посочено, че при неиздължаване на погасителна вноска, съответно на частта от главницата при анюитетна вноска за срока на забавата размерът на дължимата лихва се определя, както следва: т.11.2.1.1. - цялата неиздължена част от кредита/редовен непадежиран дълг по главницата/ се олихвява с лихва в размер на ГЛП установен в Раздел І, т.4.1.а или б от договора и наказателна надбавка по т. 4.2, т.11.2.1.2. - неиздължената просрочена и изискуема част от кредита се олихвява с лихва за просрочие в размер на ГЛП по т. 4.1., буква „а“ или „б“ плюс надбавките по т. 4.2 и т.4.3 до окончателното плащане на просрочената сума.

В т. 11.2.2. е посочено, че при неиздължаване на лихви цялата неиздължена част от кредита с ненастъпил падеж се олихвява с лихва за просрочие в размер на ГЛП по т. 4.1 буква „а“ или „б“ и надбавката по т. 4.2 от договора.

В т.11.2.3. е предвидено, че ако длъжникът е в просрочие на лихва и вноска за главница, кредитът се олихвява с лихва в размера на установеното в т. 4.1 буква „а“ или „б“ плюс надбавките по т. 4.2 и 4.3 съгласно установеното в т. 11.2.1.1. и 11.2.1.2 от договора.

От така описаното съдържание на клаузите на т. 11.2 може да се направи извод, че с тях страните са договорили начисляване на неустойка /лихва за забава/ при просрочие на вноска както за лихва, така и за главница.

Някои от уговорките са свързани с начисляване на неустойка само върху размера на падежираната, но неплатена главница. Следва да се приеме, че тези уговорки имат обезщетителен характер. Реално размерът на дължимото обезщетение за забава е определен на 4 % годишно, които се прибавят към лихвата по т.4.1. Последната е логично да се включи при опреД.е на неустойката/обезщетението за забава/ върху просрочената главница при условие, че с факта на забавата тя все още се ползва от длъжника. Това от своя страна изключва извода за прекомерност на уговорената лихва (неустойка).

По отношение на уговорката, че при забава на вноската за лихва или главница се начислява и неустойка върху непадежираната главница от 1 %, която се прибавя към дължимата по принцип за непадежираната главница възнаградителна лихва настоящият състав на ПАС намира, че с нея се реализира наказателната и обезпечителна функция на неустойката.

Налага се извода, че в случая гореописаните клаузи от договора са съобразени с разпоредбата на чл. 92 от ЗЗД и предназначението на неустойката да упражни натиск върху длъжника да изпълнява в срок задълженията си под страх от плащане на нещо повече от реално дължимото. Това, както и факта, че договорените размери от 1%, респ. 4% са нормални по размер, изключва извода за противоречие на тези уговорки с добрите нрави.

В т. 4 от договора страните са уговорили размера и начина на опреД.е на лихвите. В тази клауза първоначално се сочи, че годишния лихвен процент е равен на БЛП по т. 10.3 и 10.4 от Условията за кредити на физически лица, определен съгласно т. 11.1.1. при подписване на настоящия договор и надбавка. Съответно в т.4.1а от договора е определен лихвения план за кредити като процесния, изплащани чрез анюитетни вноски за времето от 28.03.2008 до 26.03.2028 г. Посочено е че БЛП към сключване на договора е 4, 20 %, надбавката е 3, 50 %, а ГЛП е определен на 7, 70 %.

В т. 11.1.1 е уговорено, че приложимия към съответния период на олихвяване БЛП за различните валути и различните кредитни продукти се определя от УС на банката или оторизиран от него орган и/или лица въз основа на конкретно посочен индекс, установен в т. 10.3 и 10.4 от Условията на банката по кредити на физически лица - неразделна част от този договор, с които кредитополучателят бил запознат.

В т. 11.1.3 от договора са предвидени условия за едностранно увеличаване на лихвения процент и е материализирано съгласие на кредитополучателя това да се извършва от банката, без за това да е необходимо сключване на допълнително споразумение между страните при нарастване на БЛП с повече от 1 пункт от размера, определен от кредитора при сключване на договора.

При преценката за действителност на тези договорки следва на първо място да се изхожда от това, че към датата на сключване на договора на кредитополучателя и солидарните длъжници ОУ не са били предадени, т.е. отношенията между тях и банката следва да се преценяват единствено на база материализираното съвпадение на волеизявления в представения по делото писмен договор от 27.03.2008 г. В него липсва ясно посочване на начина за определяне не БЛП и конкретизация на показателите, от които същия се влияе и зависи.

Следователно налице са постигнати уговорки за едностранна промяна на лихвата, без наличие на яснота за начина на извършването й. Лихвите при договори като процесния съставляват цена на предоставяната от финансовата институция услуга. Освен това в цитираните по- горе разпоредби предвидената промяна не е свързана с породено право на насрещната страна да прекрати договора при значително увеличение на лихвата, като дори не са посочени основанията и причините даващи основание за промяната. Това е пречка да се направи извод, че са налице основанията предвидени в чл. 144 от ЗЗП за неприложимост на текстовете за неравноправни клаузи.

Ето защо настоящата инстанция намира, че разпоредбите на чл. 4, 4.1а, чл. 11.1 от процесния договор, определящи зависимостта на лихвата от БЛП и даващи възможност за едностранна промяна на договора по въпроси, касаещи размера на дължими лихви, са неравноправни и като такива се явяват нищожни.

Предвид на това при липса на други договорки, размерът на дължимата лихва за процесия договор за кредит е първоначално посочения в чл. 4.1а от договора такъв - от 7, 7 %.

В него има и клаузи предвиждащи, че срокът за погасяване е определен съгласно подписан от страните погасителен план /чл.7 от договора/, че кредитополучателят ще издължава главницата по кредита ведно с дължимата върху нея лихва на месечни анюитетни вноски съгласно двустранно подписания погасителен план/чл. 12.2.1 и чл. 12.5.1/.

Такъв е представен по делото с молбата на ищеца от 16.09.2019г. В чл. 7 от договора също е определен крайният срок за погасяване на кредита /26.03.2008 г./, а в чл. 7.2. е посочено, че месечната анюитетна вноска е платима на 30 число на месеца. Размерът на възнаградителната лихва също е ясно посочен. Размерът на анюитетната вноска като главница и лихва е определена в подписания погасителен план. Отделно от това следва да се отбележи, че според заключението на вещото лице по допуснатата съдебно счетоводна експертиза, кредитополучателят е извършвал погасяване на задълженията по договора за кредит, т.е. на същия безспорно са му били известни дължимите равни месечни анюиеттни вноски към момента подписването му.

Между страните след сключване на договора на 27.03.2008 г. са сключени още 4 допълнителни споразумения към него / Анекс № 1 от 23.02.2010 г. към договора за кредит, Анекс № 2 от 31.08.2010 г., Анекс № 3 от 08.08.2011 г. и Анекс № 4 от 05.01.2014 г./. В тях са материализирани уговорки за преструктуриране остатъка по отпуснатия кредит. В тази връзка е правено посочване на разрешения размер на кредита, усвоения размер на кредита, погасения размер от същия, размера на непогасената редовна главница, размера на непогасената падежирала главница, размера на непогасената главница, размера на непогасните лихви и т.н. Постигната е договореност, че към момента на подписване на съответния анекс редовният дълг се равнява на сбора от редовната непадежирана главница, падежираната неиздължена главница, падежираната и неиздължена лихва и т.н. Постигнати са и нови договорености за размера на начисляваната върху така определения нов редовен дълг възнаградителната лихва, начина на определянето й, размера на дължимите наказателни лихви, крайният срок за погасяване на кредита и т.н.

Следователно с включването на падежиралата и неплатена лихва към размера на новия редовен дълг върху нея ще започне да се начислява лихва. Това представлява анатоцизъм по смисъла на чл. 10, ал.3 ЗЗД. Той с оглед чл. 294, ал.1 от ТЗ е допустим само при уговорка между търговци, а процесната не е такава. Съгласно чл. 10, ал.3 от ЗЗД атаноцизъм по отношение на физически лица е допустим само при предвиждане в наредбите на БНБ. В нито една от действалите такива към момента на подписване на анексите не е имало такова предвиждане, което прави тези уговорки, противоречащи на закона, т.е. нищожни.

Следва обаче да се има предвид, че постигнатите в анексите договорености досежно размера на платената, респективно неплатена главница, лихви и т.н., са обусловени от текстове от първоначалния договор, които - според изложеното по-горе - са нищожни. Това от своя страна води до извод, че по отношение на тези анекси е приложима разпоредбата на чл. 366 от ЗЗД. В тази връзка ПАС счита, че на това основание са нищожни не само клаузите от тях, позволяващи анатоцизъм, но и същите в цялост, тъй като постигнатото съгласие за изменение на условията по договора е обусловено от същите.

Ето защо преценката за основателността на исковата претенция следва да се базира на действителните договорки, материализирани в договора от 27.03.2008 г., както и от преценката налице ли е предсрочна изискуемост. Дори и при отрицателен отговор на този въпрос, това не би било основание за цялостно отхвърляне на иска, а за уважаване на същия за падежираните вноски до приключване на устните състезания пред ПАС.

В случая настъпването на предсрочната изискуемост се свързва от страна на банката с преустановяване на плащането на дължими месечни вноски за главница и договорни лихви.

Съгласно чл. 60, ал.2 от ЗКИ банката може да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение в случаите, когато кредитът може да бъде обявен за предсрочно изискуем, поради неплащане на една или повече вноски. Предсрочната изискуемост се свързва с отпадане на правото кредитополучателя да ползва предоставената му в кредит сума за определения с договора за кредит срок и с възникване на задължението да върне напълно и незабавно всичко получено по договора, вкл. и падежираните и неплатени задължения за главница и лихва. Настъпването на предсрочната изискуемост предполага изменение в постигнатото съвпадение на две насрещни волеизявления за отпускане от страна на банката на заемателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок и за задължаване на заемателя да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичане на срока. Правото да се измени договора, като се направи същия предсрочно изискуем, е потестативно по характер и съществува в патримониума на кредитора по съответния договор. То се упражнява чрез едностранно волеизявление на носителя му до другата страна.

Фактът, че същото е свързано с изменение на един договор и породеното от него правоотношение предполага, че настъпване на тази промяна изисква получаване на волеизявлението от насрещната страна. Тя не може да стане факт автоматично при настъпване на опредени събития, а изисква и извършване на действия от правоимащата страна по упражняване на потестативното право, т.е. направа на самото волеизявление в тази насока и връчване на същото на насрещната страна. В този смисъл е и тълкуването, намерило израз в ТР № 4/2014 г. на ОСГТК на ВКС.

В случая в клаузата на чл. 16.1 и 16.1.1 от договора е предвидена възможност за настъпване на предсрочна изискуемост, поради неплащане на дължима анюитетна вноска. Настъпването и според клаузите от договора не е съобразено с даденото по-горе тълкуване, а с настъпването на самото неплащане. Това сочи, че тази клауза не е съобразена с разпоредбата на закона, явява се нищожна на основание чл. 26, ал. 4 от ЗЗД и следва да се замести от същото.

От изложеното следва, че извод за предсрочна изискуемост на процесния кредит е възможен при наличие на доказателства за неизпълнение на задължения по договора за кредит и на такива за отправено изявление на кредитора за упражняване на потестативното си право да обяви кредита за предсрочно изискуем, което следва да е достигнало до насрещната страна. Именно от момента на достигане на изявлението до нея и дадените в същото евентуални срокове за плащане зависи и настъпването на самото изменение на договора.

От заключението на вещото лице Д. К. по допуснатата съдебно счетоводна експертиза /стр.363 – 402 от делото на ОС/ се установява по несъмнен начин, че е налице забава, респективно неплащане на дължимите анюитетни вноски. Следователно в патримониума на кредитора е възникнало правото да обяви процесиня кредит за предсрочно изискуем.

Действия по уведомяване на кредитополучателя са предприети чрез изпращане на нотариална покана на 11.07.2017 г. Такава покана е изпратена на същата дата и до солидарния длъжник - ответник по настоящето дело.

Те са изпратени до адреса на двете лица, посочен в договора за банков кредит. Във връзка с връчването им са извършени три посещения на адрес на дати 13.07.2017 г., 27.07.2017 г. и 11.08.2017 г., на които дати не е намерен адресатът на поканите. По тази причина на 31.08.2017 г. са предприети действия по залепване на уведомление с оглед изискванията на чл. 47, ал.1 от ГПК и е определен двуседмичен срок за получаване на поканата в канцеларията на Нотариуса. В същия двамата адресати не са се явили да поучат поканата и на 21.09.2017 г. е направена констатация за това обстоятелство.

Настоящият състав на ПАС намира, че от страна на длъжностното лице, извършващо връчването са спазени изискванията на ГПК, действащи към онзи момент. При това то е извършило не едно, а три посещения на адреса. Това - съобразено с текста на чл. 47, ал. 5 от ГПК - води до извод, че поканата е връчена на 21.09.217 г. От страна на ответниците се възразява, че лицата, подали поканата от името на банката – ищец, не са имали надлежна представителна власт. По повод на това възражение ПАС счита, че действията по отправяне на изявление за обявяване на кредита за предсрочно изискуем са потвърдени от страна на банката с факта на подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение, а и с подаването на исковата молба по чл. 422 от ГПК. Това изключва нуждата от подробно обсъждане на въпроса за наличието на редовна представителна власт към момента на извършването им.

Горното налага извод, че кредитът е станал предсрочно изискуем на 21.09.2017 г. и от този момент за кредитополучателя и солидарните длъжници е възникнало задължението за връщане на всички дължими по него суми – както падежирани, така и непадежирани.

Размерът на същите следва да се определи при лихвата, договорена при първоначалното сключване на договора и при анюитетни вноски, определени съгласно условията по същия. В приетото по делото заключение вариант за размера на задълженията на длъжниците в тази хипотеза е даден в отговорите на задача 4.

Във връзка с изложеното по - горе досежно момента на настъпване на предсрочната изискуемост, водещ за съда е размера на главницата към настъпване на същата, респективно подаване на заявлението за незабавно изпълнение. Той според експерта е 25 438, 52 евро и това се явява дължимата от ответницата сума за главница.

С исковата молба се претендира и съществуване на вземане за 3 453, 51 евро лихва за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., от които договорна лихва в размер на 947, 81 евро и обезщетение за забава за просрочени плащания в размер на 2505, 70 евро.

От спомената по- горе таблица е видно, че вземания на това основание за този период липсват. В същата са установени вземания за лихви за периоди до 30.08.2010 г. и 30.08.2011 г., които обаче не са предмет на исковата претенция.

Водим от изложеното ПАС счита, че предявеният от банката иск следва да се уважи за сумата от 25 438, 52 евро главница, като в останалата част за главницата от 1722, 11 евро, равняваща се на разликата между претендираните 27 160, 63 и дължимите 25 438, 52 евро, той ще следва да се отхвърли. Същият следва да се отхвърли и за сумата от 3 453, 51 евро лихва за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., от които договорна лихва в размер на 947, 81 евро и обезщетение за забава за просрочени плащания в размер на 2505, 70 евро.

Не точно в този смисъл е решението на ХОС, което налага потвърждаване на същото в частта уважаваща иска за главница за сумата от 25 438, 52 евро, отмяната му в останалата част и постановяване на друго отхвърлящо исковите претенции.

Решението следва да се отмени и в частта осъждаща Ф. П. Ф., ЕГН ••••••••••, от •••• и Й.И.Н., регистрирана като едноличен търговец с фирма ЕТ “В.-Й.Н.“, ЕИК•••••••••, с адрес: •••• да заплатят на „У.Б.“ АД, ЕИК•••••••••, •••• направени разноски пред ХОС за 725, 13 лева и такива в заповедното производство в размер на 492, 18 лева, респективно да се потвърди за сумите от 3 563, 92 лева - разноски пред ХОС и 2419, 11 лева – разноски в заповедното производство.

Съответно банката следва да бъде осъдена да заплати по сметка на ПАС в полза на бюджета на съдебната власт и ДТ в размер на 202, 45 лв. за въззивно обжалване за сумата, за която решението е отменено и иска отхвърлен.

С оглед на гореизложеното съдът