Решение № 166 от 13.3.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 613/2023 г.

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК и е образувано по: 1. Въззивна жалба вх. № 31720/04.04.2023 г., уточнена с молба вх. № 20637/18.09.2023 г. от „БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ“ ЕООД, ЕИК 175405647, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Ив. Вазов“, № 3 срещу Решение № 339/13.03.2023 г., по т.д.№ 2712/2021 г., на СГС, ТО, VI-4 с., в частта, с която е осъдено, в качеството на заложен длъжник да заплати на „ГРАНД ЕНЕРДЖИ ДИСТРИБЮШЪН“ ЕООД, ЕИК 201208860, със седалище и адрес на управление гр.София, ж.к. “Индустриална зона Орион“, ул.“3020“, № 34, ет. 4, в качеството му на залогодател, сумата 1750265.16 лв., обективирана във фактура № 25722/30.06.2021 г., представляваща цена на доставени по Договор № 67/01.04.2021 г., нетни количества активна електрическа енергия за м. 06.2021 г. (с начислена цена „задължение към обществото“ и акциз), ведно със законна лихва от 13.12.2021 г. до окончателното плащане, както и сумата 63204.02 лв., обезщетение за забава за периода 06.08.2021 г. - 13.12.2021 г., които суми следва да постъпят по сметка на депозитаря по ЗОЗ - И. В., открита в „Банка ДСК“ ЕАД, IBAN: ••••••••, BIC STSABGSF, по иска предявен от „ПРО ТРЕЙД ФИНАНС КОНСУЛТ“ ЕООД, ЕИК 203321682, със седалище и адрес на управление гр.София, ж.к. “Индустриална зона Орион“, ул. “3020“, № 34, в качеството му на заложен кредитор по ЗОЗ, вписал пристъпване към изпълнение, на осн чл.44а, ал. 2 ЗОЗ, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. с чл. 200, ал. 2 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД. Претендира разноски за две инстанции.

Въззивникът счита, че постановеното решение в атакуваната му част е неправилно, необосновано и постановено при грубо нарушаване на процесуалните правила. Счита, че съдът неправилно е възприел, че са налице предпоставките, обосноваващи процесуалната легитимация на заложния кредитор. Извършва собствен анализ на сключения Договор за особен залог и счита, че в него предмета на залога е твърде общо и неопределено формулиран, в този смисъл не е налице подробна индивидуализация на заложеното вземане по размер, дата на възникване, вид и род. Посочената неопределеност и неопределяемост на предмета на залога счита, че е форма на „начално невъзможен предмет“, в хипотезата на чл. 26, ал. 2, предл. 1 ЗЗД за който порок съдът следвало да следи служебно. Счита, че вземането предмет на предявения иск не е било предмет на залога, тъй като сключеният на 12.05.2021 г. Договор за залог не касае бъдещите вземания по договори сключени от залогодателя, а процесното вземане е възникнало на 30.06.2021 г. и към момента на залога не е било поне определяемо. Посоченото оплакване сочи, че се отнася и към Заявлението за вписване на залога, в което досежно заложеното имущество се съдържало препращане към Приложенията към Договора, в които били описани единствено договорите сключени от залогодателя, но не и вземания. По идентичен начин липсвала индивидуализация на вземането и в Заявлението за пристъпване към изпълнение, където било посочено единствено вземане по Договор № 67/01.04.2021 г. Счита, че съдът неправилно е приел, че възраженията на въззивника за нищожност на сключеният Договор за заем и Договор за залог са ирелевантни. Поддържа възраженията си, че ищецът – заложен кредитор няма качеството на такъв, тъй като и двата договора били сключени без наличието на предварително съгласие по чл. 21, ал.1, т. 23, съответно чл. 53, ал. 5 ЗЕ.

На следващо място сочи, че съдът не е обсъдил възраженията му досежно датата, на която съищецът е изпълнил задължението си по чл. 6, ал. 3 от Договора за доставка на ел. енергия и е представило изискваната от Договора фактура, доколкото първоначално представената фактура е била оспорена и заменена с тази представена по делото. Посоченото счита, че има отношение към момента на изпадане в забава на въззивника във връзка с предявената претенция за обезщетение на това основание.

Настоява, че съдът неправилно не бил извършил прихващане на насрещните вземания на ищеца и ответника, каквото искане е било направено и поддържано в хода на производството.

Счита, че решението било необосновано, тъй като не били обсъдени всички релевирани възражения. Отделно акцентира, че не са били обсъдени възраженията, че уведомлението до въззивника, отправено по реда на чл. 34, т. 2 ЗОЗ не съдържало индивидуализация на вземането на заложния кредитор, поради което и не можело да се приеме, че въззивникът е надлежно уведомен за залога и за пристъпването към изпълнение.

Релевира процесуални нарушения, първото от които се изразява в липса на доклад по делото. Отправя искане да бъде дадена възможност за предприемане на действия по посочване на относими доказателства, които въззивникът пропуснал да направи пред първоинстанционния съд. В тази връзка моли за назначаване на ССЕ. За същото доказателствено искане сочи, че неоснователно не е било допуснато от първоинстанционния съд, което било също процесуално нарушение. Второто процесуално нарушение твърди да се изразява в недаване на указания за отстраняване на нередовност на направено от въззивника искане за прихващане, което неправилно не било допуснато до разглеждане. Сочи, че всъщност искането за прихващане следвало да се квалифицира като такова по чл. 371 ГПК, което да бъдело прието за съвместно разглеждане.

По същество моли за отмяна на решението в атакуваната му част и отхвърляне на предявените искове. Претендира разноски за две инстанции.

В границите на срока по чл. 263, ал. 1 ГПК, въззиваемата страна „ПРО ТРЕЙД ФИНАНС КОНСУЛТ“ ЕООД, ЕИК 203321682, депозира отговор вх. № 51681/31.05.2023 г., в който въззивната жалба се оспорва като неоснователна. Счита, че първоинстанционния съд не е допуснал твърдяните процесуални нарушения. Сочи, че от материалите по делото се установявало извършването на доклад, още повече, че в проведеното с.з. на 12.07.2022 г. била докладвана и молба от въззивника, съдържаща възражения срещу доклада, поради което и не били налице основания за уважаване на направеното доказателствено искане, а същото правилно е било отхвърлено и от първоинстанционния съд. Излага доводи обосноваващи твърдението му, че не е било допуснато и второто твърдяно процесуално нарушение във връзка с исканото прихващане, което в действителност било разгледано след разглеждането на предявения от въззивника насрещен иск.

На следващо място излага подробни доводи по всяко от оплакванията на въззивника за неправилност и необоснованост на решението в атакуваната му част като ги счита за неоснователни.

В границите на срока по чл. 263, ал. 1 ГПК, въззиваемата страна „ГРАНД ЕНЕРДЖИ ДИСТРИБЮШЪН“ ЕООД, ЕИК 201208860, депозира отговор вх. № 60396/23.06.2023 г., в който счита въззивната жалба за неоснователна и, чийто основни акценти съвпадат с тези в отговора на „ПРО ТРЕЙД ФИНАНС КОНСУЛТ“ ЕООД. По същество моли за оставяне без уважение на въззивната жалба.

2. Въззивна жалба вх. № 40391/27.04.2023 г. от „ГРАНД ЕНЕРДЖИ ДИСТРИБЮШЪН“ ЕООД, ЕИК 201208860, със седалище и адрес на управление гр.София, ж.к. “Индустриална зона Орион“, ул.“3020“, № 34, ет. 4 срещу Решение № 339/13.03.2023 г., по т.д.№ 2712/2021 г., на СГС, ТО, VI-4 с., в частта, с която е осъдено да заплати на „БДЖ – ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ“ ЕООД, ЕИК 175405647, със седалище и адрес на управление гр. София, бул.“Иван Вазов“, № 3, сумата 2255000.00 лв., неустойка по чл. 13 от Договор № 67/01.04.2021 г., предявена частично от целия размер 3499900.00 лв., ведно със законната лихва върху сумата, считано от 24.01.2022 г. до окончателното плащане, на осн. чл. 92 ЗЗД.

Въззивникът счита, че решението в атакуваната му част е неправилно и необосновано. Сочи, че съдът неправилно е тълкувал сключеният между страните Договор от 01.04.2021 г. по отношение на възможността за едностранното му прекратяване от страна на въззивника. Извършва собствено тълкуване и прави извод, че волята на страните е била да уговорят възможност за прекратяване на договора на основанията предвидени в чл. 118, ал. 1 ЗОП и за двете страни, който намирал подкрепа в чл. 13, ал. 1 от Договора.

Излага оплакване за неправилно приложение от съда на чл. 118, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 116, ал. 1 ЗОП. Сочи, че е безспорно по делото се установило наличието на увеличение в цената на ел. енергията с над 500 % като исканията за изменение на Договора на това основание били отхвърлени от страна на „БДЖ – ПП“ ЕООД, поради което и предвид невъзможността за изменение на договора били налице основанията на чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗОП, за неговото прекратяване, на които изпълнителят имал право да се позове, на осн. чл. 18, ал. 1 от Договора. Счита, че неправилни били изводите на СГС за принципната неприложимост на чл. 307 ТЗ за стопанската непоносимост. Излага цитат от постановеното Решение по т.д. № 1978/2021 г. на СГС и счита, че по настоящото дело съставът на СГС е следвало служебно да достигне до извода, че договорът се развалял по право.

Счита, че неправилно не е било уважено релевираното възражение за нищожност на уговорената неустоечна клауза на чл. 13, ал. 1 от Договора. Счита, че мотивите на съда са в отклонение с ТР № 1/15.06.2010 г., по т.д. № 1/2009 г. на ОСТК ВКС, както и с Решение № 50017/16.03.2023 г., т.д. № 2663/2021 г., I ТО ВКС. Излага, че при преценка на съотношението между размера на неустойката и очакваните вреди се достига до извода, че неустойката ги превишава с около 500 %, което противоречи на добрите нрави.

На самостоятелно основание твърди, че клаузата е нищожна, тъй като има само санкционна функция, което също накърнявало добрите нрави. Счита още, че клаузата е нищожна и поради нейната неяснота. Според въззивника формулираната клауза позволявала изчисляване на размера на неустойката по три различни начина, което също било противоречие с добрите нрави.

Посочените възражения счита да не са били обсъдени от първоинстанционния съд, което счита за нарушение на съдопроизводствените правила. По същество моли за отмяна на решението в атакуваната му част и отхвърляне на предявения насрещен иск. Претендира разноски.

В границите на срока по чл. 263, ал. 1 ГПК, въззиваемият „БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ“ ЕООД, ЕИК 175405647, депозира отговор вх. № 63793/05.07.2023 г., в който се оспорва въззивната жалба и се счита същата за неоснователна. Счита, че съдът правилно е тълкувал сключеният между страните договор. Отделно сочи, че извършеното от ответника тълкуване на чл. 18, ал. 3, т. 6 от Договора във връзка с чл. 118, ал. 1 ЗОП и чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП и посочването на разпоредбите като основание за едностранно прекратяване е преклудирано, тъй като е заявено едва с въззивната жалба. Подобно основание за прекратяване на договора не било заявявано, нито с насрещната искова молба, нито с извънсъдебното изявление за прекратяване на договора, считано от 01.07.2021 г., основано на обективна невъзможност за изпълнение и настъпила стопанска непоносимост. Счита, че неустойката по чл. 13 от Договора се дължи независимо дали изпълнителят е имал право или не едностранно предсрочно да прекрати договора. Още излага, че твърдяното непредвидено обстоятелство – увеличение на цените на ел. енергията е било известно на въззивника, което било видно от изпратените от самия него писма в кратък период след сключване на договора. Репликира и останалите оплаквания във въззивната жалба като счита, че същите са неоснователни. По същество моли за отхвърляне на въззивната жалба срещу атакуваната част от решението. Претендира разноски за въззивното производство.

В съдебно заседание страните – въззивници и въззиваеми, чрез процесуални представители, поддържат оплакванията и доводите релевирани във въззивните жалби и отговорите.

Софийски Апелативен Съд, по предмета на спора, съобрази следното:

Производството пред СГС образувано по искова молба на „Про Трейд Финанс Консулт“ ЕООД, което в качеството на заложен кредитор по ЗОЗ и при конституиран съищец „Гранд Енерджи Дистрибюшън“ ЕООД, моли за осъждането на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД заплати дължимите на заложния длъжник „Гранд Енерджи Дистрибюшън“ ЕООД, суми: - 1750265.16 лв., с ДДС, дължима сума за доставена ел. енергия за м. юни 2021 г., по силата на Договор № 67/01.04.2021 г., обективирана във фактура № 25722/30.06.2021 г. и – 63695.30 лв., обезщетение за забава за периода 05.08.2021 г. - 13.12.2021 г. (депозиране на исковата молба), както и законна лихва върху главницата до окончателното изплащане, които суми следва да постъпят по сметка на депозитаря по ЗОЗ, на осн. чл.44а, ал. 2 ЗОЗ, вр. с чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 200, ал. 2 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

Ищецът е твърдял, че на 01.04.2021 г. между „Гранд Енерджи Дистрибюшън“ ЕООД и ответника бил сключен Договор № 67, по силата на който първото дружество е поело задължение да доставя на ответника нетни количества активна ел. енергия, срещу задължението на ответника да заплаща уговорената в чл. 5 цена за всеки доставен МВтч. Твърди още, че договорът е надлежно изпълняван до м. юни 2021 г. като за посоченият месец е доставена ел.енергия в размер на 11264.902 МВтч, при ед.цена 21.47 лв., на стойност 241857.45 лв., без ДДС, ел.енергия в размер на 8000 МВтч, при ед.цена 100.330 лв., на стойност 802640.00 лв., без ДДС, ел.енергия в размер на 3264.902 МВтч, при ед.цена 119.920 лв., на стойност 391527.05 лв., както и, че се дължи акциз в размер на 22259.80 лв. Така общият размер на задължението на ответника е в размер на сумата 1750265.16 лв., за което била издадена фактура № 25722/30.06.2021 г. Още е твърдял, че има качеството кредитор на „Гранд Енерджи Дистрибюшън“ ЕООД по силата на сключен Договор за заем от 01.07.2020 г. като за обезпечаване на вземанията му по заема, на 20.05.2021 г. бил сключен Договор за особен залог, по силата на който „Гранд Енерджи“ е учредило особен залог върху всички настоящи и бъдещи вземания, произтичащи от Договор N 67/01.04.2021 г. Особеният залог бил вписан в ЦРОЗ под № 2021052001048. Сочил, че неизпълнението на задълженията на заложния длъжник-заемополучател, наложило да пристъпи към изпълнение върху част от заложеното имущество, до размера на сумата 2000000.00 лв., което било вписано в ЦРОЗ под № 2021071201566. Твърди, че на същата дата – 12.07.2021 г. ответникът бил уведомен за пристъпването към изпълнение. Сочи, че с извършените от него действия вземането на заложния длъжник от ответника, се счита възложено му за събиране, на осн. чл. 44а ЗОЗ.

В границите на срока по чл. 367 ГПК, ответникът „БДЖ – ПП“ ЕООД депозира отговор вх. № 3711/24.01.2022 г., с който оспорва исковете като резюмирани възраженията и твърденията му се свеждат до следното: - договорът е бил едностранно и неоснователно прекратен от страна на „Гранд Енерджи ЕООД, считано от 01.07.2021 г., поради което му се дължи уговорената в чл. 13 от Договора неустойка; - ищецът няма качеството кредитор, поради недействителност на договорът за заем, анексите към него и договорът за особен залог, тъй като са сключени без разрешение на КЕВР – противоречие на Закона; - за учредяване на залога и преди вписването на пристъпване към изпълнение не са получени изискуемите от ЗОЗ съгласия, не е изпълнено условието по чл. 32, ал. 6 ЗОЗ – ищецът не е погасил вземанията на предходни кредитори – „Юробанк България“ АД; - не е налице доказано изискуемо вземане по договора за заем; - вземането в размер на 1750265.16 лв. било погасено чрез извънсъдебно прихващане, обективирано в писмо № 35-00-606/16.07.2021 г., с вземането на ответника за неустойка; - претендираната лихва не се дължи, тъй като изпратената фактура била грешна, а коригирана не е била изпратена; - твърди, че следва да бъде освободен от заплащане на лихва, на осн. чл. 83, ал. 1 ЗЗД, тъй като на 23.06.2021 г. бил уведомен за цедиране на вземането, а на 29.06.2021 г. пък бил уведомен за учредения в полза на ищеца залог.

В границите на срока по чл. 372 ГПК, ищецът депозира допълнителна искова молба вх. № 11623/28.02.2022 г., поддържа твърденията изложени в исковата молба. В отговор на оплакванията на ответника в резюме още излага следното: - в качеството на заложен кредитор е оправомощен да предяви иска, сочи Р № 60047/09.09.2021 г., т.д. № 182/2020 г., I ТО, ВКС; - ответникът не е страна по договорите за заем и особен залог, поради което не може да възразява по действителността им, сочи Р № 299/09.01.2012 г., гр.д. № 13312010 г., II ГО, ВКС; - оспорване би било допустимо само ако сделките са с имущество, с което се осъществява лицензионната дейност – чл. 53, ал. 7 ЗЕ; - липсата на разрешение на КЕВР не засяга действителността на сделката (заема), сочи О № 60456/10.08.2021 г., т.д. № 1791/2020 г., I I ТО, ВКС; - чл. 21, ал. 1, т. 23 ЗЕ не установява специални изисквания за сключване на договорите, а урежда компетентност на КЕВР да издава разрешения, сочи Р № 210/03.04.2012 г., т.д. № 1051/2010 г., II ТО, ВКС; - договорът за заем не попада в обхвата на чл. 21, ал. 1, т. 23 ЗЕ и чл. 92, ал. 1, т. 2 от Наредбата; - договорът за залог не попада в обхвата на чл. 53, ал.5 ЗЕ; - съгласието на „Юробанк България“ АД не е било необходимо, т.к. това вземане не е било залагано в полза на банката; - изискуемостта на вземането по договора за заем е извън предмета на настоящият иск; - във връзка с твърдението за извършено прихващане сочи Р № 55/06.07.2021 г., т.д. № 308/2021 г. на ПлАС. Сочи, че прихващането не може да се противопостави на заложния кредитор, който е вписал пристъпване към изпълнение, сочи Р № 95/31.01.2020 г., т.д. № 1757/2018 г., I ТО, ВКС. Счита, че е налице забава по отношение плащането на главницата, поради което се дължи обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

В границите на срока по чл. 373 ГПК, ответникът депозира допълнителен отговор вх. № 15660/17.03.2022 г., с който оспорва доводите изложени в допълнителната искова молба и от своя страна поддържа възраженията си въведени с отговора.

В границите на срока по чл. 367 ГПК ответникът „БДЖ – ПП“ ЕООД е предявил насрещен иск за осъждането на съищеца „ГРАНД ЕНЕРДЖИ ДИСТРИБЮШЪН“ ЕООД да му заплати сумата 2255000.00 лв., частичен от целия размер 7598872.76 лв., евентуално 3499900.00 лв., представляваща договорна неустойка, дължима на осн. чл. 13 от Договор № 67/01.04.2021 г., ведно със законна лихва, считано от исковата молба до изплащането й, на осн. чл. 92, ал. 1 ЗЗД.

Ищецът е твърдял, че Договорът за доставка № 67/01.04.2023 г. е сключен по реда и при условията на ЗОП и при сключването му от страна на изпълнителя е предоставена гаранция в размер на 780178.62 лв., под формата на застраховка. Сочи, че в чл. 13, ал. 1 от него, страните са договорили неустойка за едностранно прекратяване на договора от страна изпълнителя - „Гранд Енерджи“, чийто размер е определен като разликата в цената по Договора и цената на доставчика от последна инстанция за срок от 4 месеца, към датата на прекратяване на договора, която да е дължима в срок от 7 раб. Дни от датата на получаване на писмено уведомление за нейния размер. Сочи, че в Договора за посочени и условията, при които всяка от страните има правото едностранно да прекрати договора. С писмо от 17.06.2021 г. „Гранд Енерджи“ е уведомил „БДЖ – ПП“, че от 01.07.2021 г. Договорът следва да се счита прекратен, поради обективна невъзможност и стопанска непоносимост. „БДЖ – ПП“ твърди, че обективна невъзможност за изпълнение на договора не е била налице, поради което и не са били налице основания за прекратяването му, а в случай, че поради увеличение на цените изпълнението на договора е неизгодно, би следвало да се приложи института „стопанска непоносимост“, който обаче не допуска едностранно прекратяване на Договора. Въпреки това, считано от 01.07.2021 г. договорът бил прекратен и „БДЖ – ПП“ било изключено от балансиращата група на отв. „Гранд Енерджи“ и доставката на енергия се извършвала от Доставчик от последна инстанция – „НЕК“ ЕАД. Излага собственост тълкуване на разпоредбата на чл. 13 от Договора и изчислява, че дължимата неустойка възлиза на 8379051.38 лв., при което след усвояване на предоставената гаранция в размер на 780178.62 лв., дължимия остатък възлиза на 7598872.76 лв. В условията на евентуалност, излага друго тълкуване на чл. 13 от Договора, при който тя възлиза на 4280078.62 лв., а след приспадане на усвоената гаранция – на 3499900.00 лв. Твърди, че на отв. „Гранд Енерджи“ е била изпратена нотариална покана за плащане на неустойката, което не било сторено. Моли при уважаване на частичния иск да бъде извършено прихващане с претендираната от ищеца по главния иск сума.

В границите на срока по чл. 367 ГПК, отв. „Гранд Енерджи Дистрибюшън“ ЕООД, депозира писмен отговор вх. № 11729/28.02.2022 г., в който изразява становище за нередовност на насрещната искова молба. Оспорва основателността на иска като в резюме твърденията му се свеждат до следното: - чл. 13, ал. 1 от Договора урежда правото му на едностранно прекратяване на договора, поради което претендираната неустойка не се дължи; - не е налице виновно неизпълнение на задълженията по договора, при условията на чл. 81, ал. 1 ЗЗД, поради което неустойка отново не се дължи; - прекратяването е безвиновно, поради наличие на стопанска непоносимост и обективна невъзможност; - налице са непреодолими и непредвидими обстоятелства, обуславящи прекратяване на договора, на осн. чл. 306, ал. 5 ТЗ; - БНЕБ спира публикуването на доклад за среднопретеглена цена, което правело невъзможно определяне на цената, поради което договорът бил нищожен поради липса на съгласие, евент. съставлява непреодолимо и непредвидимо събитие; - след сключване на договора било налице драстично увеличение на цените, което също било извънредно обстоятелство; - „БДЖ – ПП“ е уведомено за непреодолимата сила и последиците от нея; - уговорената неустойка е нишожна, т.к. накърнява добрите нрави, евент. е нищожна поради липса на съгласие – чл. 26, ал. 2 ЗЗД, т.к. клаузата била напълно неясна, неопределена и неопределяема; - прехващането не е предявило ефект, тъй като е след пристъпването към изпълнение, сочи Р № 95/31.01.2020 г., т.д. № 1757/2018 г., I ТО, ВКС.

В границите на срока по чл. 372 ГПК, ищецът по насрещния иск депозира допълнителна искова молба вх. № 15658/17.03.2022 г., уточнява, че насрещния иск се основава на фактическото преустановяване на изпълнение на Договора и едностранното прекратяване на договора без основание. Сочи се, че в Договора възможност за едностранното му прекратяване от изпълнителя не е налице. Оспорва твърденията на ответника въведени с отговора като счита, че стопанската непоносимост не е основание за едностранно прекратяване на договора. Сочи, че ищецът е бил наясно и е бил длъжен да предвиди движенията в цените на ел. енергията за периода, за който се е ангажирал да изпълнява договора. Повишението в цените не представлява непреодолима сила. Счита, че уговорената неустойка не е нищожна. Уточнява, че не прави възражение за прихващане, а искане за уважаване на двете насрещни претенции, след което да бъде извършено прихващане до размера на по-малкото от тях. Още излага, че непротивопоставимостта се отнася до сделки на управление и разпореждане, извършени от длъжника на заложния кредитор, а не прихващане извършено от длъжника по заложеното вземане.

В границите на срока по чл. 373 ГПК, ответникът депозира допълнителен отговор вх. № 24475/21.04.2022 г., в който поддържа доводите и възраженията изложени в депозирания отговор. Репликира уточненията извършени от ищеца в допълнителната искова молба.

Настоящият състав на Софийски Апелативен Съд, като съобрази предметните предели на въззивното производство, очертани в жалбата и отговора, приема за установено от фактическа страна следното:

Не е било предмет на спор между страните, а и се установява от представения Договор № 67/01.04.2021 г., съищеца „Гранд Енерджи Дистрибюшън“ ЕООД, в качеството на изпълнител е поел задължение да доставя на отв. „БДЖ – ПП“ ЕООД нетни количества активна ел.енергия, срещу задължението на последния да заплаща уговорената цена. Договорът е сключен за срок от 12 м. (чл. 1 и 2 от Договора). В чл. 13 е уговорено, че при едностранно прекратяване на договора от страна на изпълнителя, последния дължи неустойка в размер на сумата, представляваща разликата в цената по договора и цената на доставчика от последна инстанция за срок от 4 месеца, към датата на прекратяване на договора.

Представена по делото е фактура № 25722/30.06.2021 г., издадена от съищеца „Гранд Енерджи“ като доставчик, с получател ответника „БДЖ – ПП“, за сумата 1750265.16 лв., с ДДС, представляваща стойност на доставена ел. енергия за м. юни 2021 г., акциз и цена „задължение към обществото„.

По реда на чл. 146, ал. 1, т. 3 и 4 ГПК първоинстанционният съд е приел за признати и ненуждаещи се от доказване обстоятелствата, че в полза на „Гранд Енерджи“ ЕООД е възникнало срещу „БДЖ – ПП“ ЕООД вземане по Договор № 67/01.04.2021 г., за м. 06 2021 г. в размер на 1750265.16 лв., за което е издадена фактура № 25722/30.06.2021 г. Посоченото е видно от Определение № 1838/01.06.2022 г., постановено по реда на чл. 374 ГПК.

Представен по делото е Договор от 01.07.2020 г., по силата на който „Про Трейд Финанс Консулт“ ЕООД като заемодател се е задължи да предостави на „Гранд Енерджи Дистибюшън“ ЕООД в заем в размер до 3000000.00 лв., срещу задължението на последния да върне сумата в срок от 60 дни, по реда и при условията посочени в Договора. Представени са доказателства за усвояване на сумата до договора.

Видно от представените 5 бр. Анекси към Договора за заем, сключени през периода 05.05.2021 г. – 28.06.2021 г. последователно е бил изменян размера на предоставената в заем сума от до 3000000.00 лв. на до 100000000.00 лв., уговорени са обезпечения по договора, в т.ч. и учредяване на залог върху вземания по договори за доставка на ел.енергия, уговорена е предсрочна изискуемост на задълженията и са изменени условията на връщане на заема.

От представения по делото Договор за учредяване на залог върху вземания, сключен по реда на ЗОЗ от 12.05.2021 г., се установява, че в изпълнение на уговорките по сключеният Договор за заем и за обезпечаване на вземанията на „Про Трейд“ ЕООД по него, „Гранд Енерджи“ ЕООД е учредило особен залог върху свои вземания, произтичащи от договори, индивидуализирани в Приложение № 1 и № 2. От представените Приложения се установява, че учреденият залог обхваща и вземанията на „Гранд Енерджи“ ЕООД по Договор № 67/01.04.2021 г., сключен с отв. „БДЖ – ПП“ ЕООД.

Видно от представеното Потвърждение за вписване в ЦРОЗ е, че на 20.05.2021 г. е извършено първоначално вписване на Договор за особен залог, ведно с приложенията към него.

Видно от представеното Уведомително писмо изх. № 744/29.06.2021 г. е, че „Гранд Енерджи“ ЕООД е уведомило „БДЖ – ПП“ ЕООД за учредяването на залог върху всички настоящи и бъдещи вземания, произтичащи от Договор № 67/01.04.2021 г. Писмото е получено от „БДЖ – ПП“ ЕООД на 29.06.2021 г. По делото е представено и Потвърждение за вписване в ЦРОЗ от 12.07.2021 г., което е изменение към първоначалното вписване от 20.05.2021 г. и което се отнася до вписване на заявление за пристъпване към изпълнение. От Заявлението се установява, че изпълнението се насочва върху вземане по Договор № 67/01.04.2021 г., сключен с „БДЖ – ПП“ ЕООД.

Представени по делото са още и: - Покана за плащане от „Про Трейд Финанс Консулт“ ЕООД, отправена до „Гранд Енерджи Дистрибюшън“ ЕООД, получена от последното на 21.06.2021 г.; - Уведомление за пристъпване към изпълнение от „Про Трейд“ ЕООД до „Гранд Енерджи“ ЕООД, получена от последното на 12.07.2021 г.; - Уведомление за пристъпване към изпълнение до „БДЖ – ПП“ ЕООД, получена на 12.07.2021 г. и – Покана за плащане от адв. И. В., в качеството на депозитар до „БДЖ – ПП“ ЕООД, получена от последното на 12.08.2021 г. От страна на ответника е представено писмо от 17.06.2021 г., с което „Гранд Енерджи“ ЕООД е уведомило ответника, че считано от 01.07.2021 г., сключеният Договор № 67/01.04.2021 г. следва да се счита прекратен, поради настъпила обективна невъзможност за изпълнение и стопанска непоносимост.

Представено от ответника е и Искане № ЕРП-1682/22.06.2021 г. с което „Гранд Енерджи“ ЕООД е поискало от ДП „НКЖИ“ обектите на „БДЖ – ПП“ ЕООД да бъдат изключени от неговата стандартна балансираща група, считано от 01.07.2021 г. Представено е писмо от ДП „НКЖИ“ от 22.06.2021 г., от което се установява, че „НЕК“ ЕАД, „ЕСО“ ЕАД и „БДЖ – ПП“ ЕООД са уведомени, че обектите на мрежови клиент „БДЖ – ПП“ ЕООД считано от 01.07.2021 г. ще се извършва от „НЕК“ ЕАД, в качеството му на доставчик от последна инстанция.

Представени по делото са фактури за заплатена ел. енергия, доставена на ответника от „НЕК“ ЕАД, за периода м. юли, август, септември и октомври 2021 г., както и доказателства за плащането им.

Представено по делото е писмо № 35-00-306/23.06.2021 г., с което ответникът е уведомил „Гранд Енерджи“ ЕООД, че не е налице стопанска непоносимост и е заявил, че при прекратяване на договора, считано от 01.07.2021 г., ще се ползва от неустойката уговорена в чл. 13 от него.

От представеното писмо № 35-00-606/16.07.2021 г. се установява, че ответникът е уведомил „Гранд Енерджи“ ЕООД и „Про Трейд“ ЕООД, че извършва прихващане на задължението си за м.06 с вземането си за неустойка по чл. 13 от Договора. Видно от представеното известие за доставяне е, че коментираното писмо е достигнало до „Гранд Енерджи“ ЕООД на 20.07.2021 г. Представена от ответника е процесната фактура № 25722/30.06.2021 г., издадена от съищеца „Гранд Енерджи“ като доставчик, с получател ответника „БДЖ – ПП“, за сумата 1752419.99 лв., с ДДС, представляваща стойност на доставена ел. енергия за м. юни 2021 г., акциз и цена „задължение към обществото„.

Представено от ответника е и уведомление № 620/23.06.2021 г., с което „Гранд Енерджи“ ЕООД е уведомило ответника, че по силата на Договор за цесия, сключен с „Хидро Пауър Ютилис“ ЕООД, е прехвърлило вземанията си по Договор № 67/01.04.2021 г. Представени са доказателства за размера на среднопретеглената цена на ел. енергия на пазарен сегмент „Ден напред“ за периода м. май – м. октомври 2021 г. по данни от „БНЕБ“ ЕАД.

Представени са доказателства за изплащане от „ОЗК – Застраховане“ АД на застрахователно обезщетение за неизпълнени договорни ангажименти от „Гранд Енерджи“ ЕООД, в размер на 780178.62 лв., както и Протокол от 19.11.2021 г. за приспадането му от дължимия размер на неустойката по чл. 13 от Договора.

Представена е нотариална покана рег. № 2351/13.09.2021 г., с която ответникът поканил „Гранд Енерджи“ ЕООД да заплати сумата 3878968.63 лв., без ДДС, представляваща дължимо обезщетение по чл. 13 от Договор № 67. Поканата е достигнала до „Гранд Енерджи“ ЕООД на 27.09.2021 г. Представени по делото от „Гранд Енерджи“ ЕООД са писма от 27.04.2021 г., 29.04.2021 г. 14.05.2021 г., 02.06.2021 г. и 08.06.2021 г., с които дружеството последователно уведомявало ответника за изменението на условията на пазара на ел. енергия и отправяло покани за изменение на сключения между тях договор, в частта досежно уговорената цена за доставка на енергия, както и, че не е в състояние да осъществява доставка при първоначално уговорените цени.

Представено по делото е и уведомление от 10.08.2021 г., отправено от „Гранд Енерджи“ ЕООД до ответника, че сключеният Договор за цесия с „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД не е породил ефект. Уведомлението е получено от ответника на същата дата – 10.08.2021 г. Пред първоинстанционния съд назначена СТЕ и допълнителна такава, чиито заключения, неоспорени от страните са кредитирани от съда. Заключенията се ценят и от въззивния съд като компетентни и безпристрастно дадени. От тях се установява, че е налице увеличение на цените на ел.енергията, която „Гранд Енерджи“ ЕООД закупува към датата на сключване на договора, през периода на изпълнението му и към момента на прекратяването му. Експертът посочва, че увеличението през 2021 г. отнесено към предходните периоди 2018 – 2020 г., достига до над 500 %. Установява се още, че заплатената от ответника ел.енергия доставена от „НЕК“ ЕАД, за период от 4 месеца, след прекратяване на договора - 01.07.2021 г., възлиза на сумата 13610607.63 лв., докато за същия период по силата на сключения Договор с „Гранд Енерджи“ ЕООД, дължимата сума би била в размер на 5231556.25 лв.

При тази фактическа установеност, съставът на САС достигна до следните правни изводи:

Въпросът за допустимостта на въззивната жалба е разрешен с постановеното Разпореждане № 2093/03.11.2023 г., поради което същата подлежи на разглеждане по същество.

Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК - въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. В обхвата на така посочените въззивни предели, съставът на САС съобрази следното: Атакуваното съдебно решение е постановено от надлежен съдебен състав, в границите на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържа реквизитите по чл. 236 ГПК, поради което решението е валидно.

Исковете, главен и насрещен, са правилно квалифицирани като такива с правно основание чл. 44а ЗОЗ, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД и чл. 92, ал. 1 ЗЗД, съобразно изложените от ищеца и ответника – ищец по насрещния иск, фактически твърдения и произнасянето съответства на заявените за разглеждане претенции, поради което решението е и допустимо.

Предвид разясненията по приложение на процесуалния закон, дадени в т. 1 от ТР № 1/09.12.2013 г., по т. д. № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК, във връзка с чл. 269, ал. 1 ГПК, извън задължението за служебно произнасяне по валидността и допустимостта на решението и проверката за правилност относно допуснати нарушения на императивни материалноправни норми от първата инстанция, въззивният съд е ограничен по останалите въпроси от оплакванията, изложени в сезиращите жалби.

По иска с правно основание чл. 44а ЗОЗ, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД.

Заложното право върху вземане по ЗОЗ възниква по силата на договор между заложния кредитор и залогодателя, който подлежи на вписване в публичния ЦРОЗ по партидата на залогодателя. За да породи действие спрямо заложния длъжник, който не е страна по договора, залогът следва да му бъде съобщен, като съобщението има законово определено съдържание и може да бъде направено както от залогодателя, така и от заложния кредитор (чл. 17, ал. 1 и ал. 2 ЗОЗ). Вписването прави залога и останалите подлежащи на вписване обстоятелства противопоставими на третите лица (чл. 12, ал. 1 и ал. 2 ЗОЗ). След измененията в Закона (ДВ, бр. 105/2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) на вписването е придадено и конститутивно действие (чл. 2, ал. 1 ЗОЗ). Залогодателят е длъжен да събира заложеното вземане и неговите плодове до вписване на пристъпване към изпълнение, след който момент това задължение възниква в патримониума на заложния кредитор, който следва с грижата на добрия търговец да извършва необходимите действия за запазване и събиране на вземането.

При неизпълнение на обезпеченото с особен залог задължение заложният кредитор може да пристъпи към изпълнение. С вписването на пристъпване към изпълнение в публичния ЦРОЗ третите лица се считат уведомени, че правото на разпореждане със заложеното вземане преминава в патримониума на заложния кредитор. За да е противопоставимо пристъпването към изпълнение на страните по заложното вземане, т. е. на залогодателя и заложния длъжник, следва след вписването по партидата на залогодателя в ЦРОЗ това обстоятелство да им бъде съобщено от заложния кредитор. Задължението за известяване на залогодателя е изрично регламентирано в разпоредбите на чл. 32, ал. 3 ЗОЗ и чл. 33, ал. 1 ЗОЗ, а необходимостта от известяване на заложния длъжник произтича от разпоредбата на чл. 34, т. 2 ЗОЗ. Уведомяването на заложния длъжник за вписването на пристъпване към изпълнение по отношение на вземането като правомощие на заложния кредитор е част от мерките за запазване на заложеното имущество (чл. 34 ЗОЗ). Тъй като пристъпването към изпълнение засяга правната сфера на заложния длъжник, който не е страна по този договор, правомощието по чл. 34, т. 2 ЗОЗ следва да е упражнено, за да му се противопостави пристъпването към изпълнение. Целта на уведомяването на заложния длъжник е да се доведе до неговото знание факта, че от този момент право да се разпорежда с вземането има само заложния кредитор, поради което под страх от "лошо" изпълнение и, за да е действително плащането, то следва да бъде извършено по реда на ЗОЗ - по посочената сметка на депозитаря. Упражняването на правомощието на заложния кредитор по чл. 34, т. 2 ЗОЗ е от значение с оглед противопоставимостта на вписаното пристъпване към изпълнение на заложния длъжник. До получаване на уведомлението по чл. 34, т. 2 ЗОЗ заложният длъжник може да плати валидно на залогодателя, което плащане ще има погасителен ефект и спрямо заложния кредитор, а след получаване на уведомлението за пристъпване към изпълнение, за да се освободи от задължението си спрямо залогодателя с погасителен ефект и по отношение на заложния кредитор, заложният длъжник трябва да плати по посочената сметка на депозитаря.

Съобразно разпоредбата на чл. 44а, ал. 2 ЗОЗ, с пристъпването към изпълнение заложеното вземане се възлага за събиране на заложния кредитор. В този случай той може да упражнява от свое име всички права на залогодателя - притежател на вземането, за да получи изпълнение. В случаите, когато обаче заложният длъжник след получаване на уведомлението п о чл. 34, т. 2 ЗОЗ, не изпълни доброволно задължението си, заложния кредитор разполага с правомощието като процесуален субституент на залогодателя да предприеме всички законово предвидени действия за събиране на вземането. Когато заложеното вземане не е установено със сила на пресъдено нещо, заложният кредитор може да предяви иск за осъждане на заложния длъжник да плати вземането в полза на залогодателя, като за да има погасителен ефект изпълнението следва да бъде осъществено по сметка на депозитаря.

Посочено, отнесено към спецификата на разглеждания казус и предвид установените по делото факти налага извод, че предявеният главен иск има правните характеристики на иск на заложен кредитор срещу заложен длъжник, за реално изпълнение на заложеното вземане, доколкото доброволно изпълнение от страна на заложния длъжник не е налице. В тази хипотеза и, както вече бе посочено, заложният кредитор предявява иска за реално изпълнение на заложеното вземане в качеството на процесуален субституент на залогодателя срещу заложния длъжник, съобразно разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ГПК, при което кредиторът и залогодателят като необходими задължителни другари, притежават съвместна активна процесуална легитимация, съгл. чл. 26, ал. 4 ГПК (така Решение № 95/31.01.2020 г., по т. д. № 1757/2018 г., ВКС, I ТО).

По отношение активната легитимация на заложния кредитор да предяви исковете ответникът–заложен длъжник е заявил редица възражения, касаещи действителността на Договора за особен залог от 20.05.2021 г. и Договор за заем от 01.07.2020 г., които се преценяват от въззивния състав като неоснователни. На първо място следва да бъде посочено, че тези възражения в действителност не касаят процесуалната легитимация на заложния кредитор, а неговата материална такава. Отделно от това чрез посочените възражения ответникът „БДЖ – ПП“ ЕООД, който не е страна по посочените договори, в действителност не брани собствени права, доколкото недействителността, във формата на нищожност, в каквато насока са възраженията, не би имала за последица промяна в правното положение и в правната сфера на ответника.

На следващо място, според непротиворечивата практика на касационната инстанция, допустимо е разглеждане на възражения за нищожност на договори, които бранят правата на лицето, което използва това процесуално средство за защита, но не и възражения за нищожност, които бранят права на трето лице, което не участва в производството, тъй като само и единствено от волята на лицето, чиито права възражението брани, зависи дали да се позове на последиците от нищожността, както и да ангажира доказателства за нейното установяване. Този извод следва от общото правило, че на нищожността на едно правно действие може да се позове само лице, което има правен интерес от установяването й с оглед правните последици (така Р № 269/22.10.2012 г., по гр. д. № 307/2012 г., ВКС, II ГО ). Това разбиране изцяло се споделя от въззивния състав като по аргумент от по-силното основание, следва да бъде посочено, че в случая въззивникът „БДЖ – ПП“ ЕООД не може да въвежда възражения за нищожност на договора за особен залог и договора за заем, тъй като чрез тях в действителност защитава правата на друг участник в производството - съищеца "Гранд Енерджи" ЕООД. Последният има качеството на страна по делото – съищец и въззивник, но независимо от това не се ползвал от предоставената му от процесуалния закон възможност да заяви своевременно в неговия ход подобни възражения, като се позове на последиците от нищожността на договора за особен залог и договора за заем. Поддържайки твърдения за сключването на двата договора в противоречие със Закона, въззивникът „БДЖ – ПП“ ЕООД, на практика упражнява чужди права пред съд, което е недопустимо, с изключение на случаите на процесуална субституция, какъвто настоящият не е.

В подкрепа на изложеното, съдът намира, че в коментираната хипотеза съответно приложение би могла да намери уредбата на гл. 45-та от ГПК „Изпълнение върху вземания на длъжника“ и по конкретно хипотезата на чл. 510 ГПК, при която взискателят бива овластен да събере запорираното вземане. Тогава взискателят може да извършва действия, необходими за осъществяване на правото, но не може да се разпорежда с него, в т.ч. може да предяви иск срещу третото задължено лице като ще има положението на страна-процесуален субституент, но наред с него като съищец ще трябва да бъде конституиран по служебната инициатива на съда и длъжникът. Възлагането на вземането за събиране не променя правното положение на третото задължено лице. То може да противопостави на взискателя всички възражения, с които е разполагало срещу длъжника преди запора, даже когато те се основават на извършени преди запора разпореждания на длъжника с вземането като може да се позове и на давност. Третото задължено лице обаче не може да се брани срещу иска на взискателя с възражение, че изпълняемото право не съществува или, че то е по-малко от сумата, за която запорът е наложен. Плащането, което ТЗЛ би направило на съдебния изпълнител срещу вземането, за което е наложен запорът, е валидно и затова третото задължено лице няма интерес от подобни възражения. Те са поради това недопустими. (така „Българско гражданско процесуално право“, IX-то преработено и допълнено издание, пар. 172 „Предаване на вземането за събиране или вместо плащане).

Само за пълнота следва да бъде посочено, че въведеният с разпоредбата на чл. 53, ал. 5 ЗЕ разрешителен режим касае обременяването със залог или ипотека на имущество, с което се извършва лицензионната дейност, какъвто настоящият случай не е.

Що се касае до оплакването, че не са били спазени изискванията разписани в разпоредбата на чл. 32, ал. 5 и 6 ЗОЗ, следва да бъде посочено, че тези изисквания видно касаят случаите, когато същото вземане е било предмет на предходни вписани особени залози. В случая, подобни твърдения не са налице. Видно от коментираното във възприетото по фактите Съгласие от 18.05.2021 г., дадено от „Юробанк България“ АД е, че посочените в него вземания са част от предмета на вече учреден в полза на Банката и даденото съгласие е за вписване на втори по ред залог, поради което и процесното вземане не е част от даденото съгласие.

От страна на ответника не се е оспорвал факта на изпълнение от страна на „Гранд Енерджи“ на сключеният Договор № 67/01.04.2021 г., за м. юни 2021 г., за което е била издадена процесната фактура № 25722/30.06.2021 г., за сумата 1750265.16 лв., посочените обстоятелства са приети за признати и ненуждаещи се от доказване по реда на чл. 146, ал. 1, т. 3 и 4 ГПК. Не се е твърдяло доставените количества енергия на посочената стойност, да са били заплатени. Твърденията на ответника са, че е било извършено извънсъдебно прихващане на сумата по фактурата с вземане на ответника „БДЖ – ПП“ ЕООД от съищеца „Гранд Енерджи“ ЕООД, в размер на 7598872.76 лв. като прихващането било извършено с цитираното във възприетото по фактите писмо № 35-00-606/16.07.2021 г., получено от съищеца на 20.07.2021 г. Това правопогасяващо възражение за извършено от ответника извънсъдебно прихващане, не следва да бъде обсъждано предвид избрания от ответника път за защита чрез предявяването на насрещен иск за същото вземане.

Оплакванията във въззивната жалба на БДЖ – ПП“ ЕООД за необсъждане от съда на възражения за съдържанието на получените уведомления за учредения залог и за вписаното пристъпване към изпълнение се преценяват като неоснователни. Подобни възражения пред първоинстанционния съд не са били заявявани, поради което и резонно не са били обсъждани.

По изложените съображения се налага извода, че предявеният иск за осъждане на ответника да заплати сумата 1750265.16 лв., по издадената фактура № 25722/30.06.2021 г. като основателен и доказан подлежи на уважаване като сумата следва да постъпи по посочената сметка на депозитаря.

В съответствие с разпоредбата на чл. 86, ал. 1 ЗЗД при неизпълнение на парично задължение, длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Съобразно уговореното в чл. 2 и 3 от Договор № 67/01.04.2021 г. заплащане на доставената ел. енергия се дължи след издаване на фактура и представянето й на възложителя, в границите на 30 календарни дни. Както бе посочено във фактическата установеност за процесния м. юни 2021 г. е била издадена фактура № 25722/30.06.2021 г., която е изпратена на ответника по ел. поща на 05.07.2021 г. и, в която е посочен падеж на задължението 05.08.2021 г. Вярно е, че представените по делото доказателства правят възможен извод, че ответникът е имал възражения по начина на остойностяване на доставената ел. енергия, което е наложило и коригиране на крайната стойност на фактурата – първоначално 1752419.99 лв., впоследствие 1750970.38 лв., с исковата молба 1750265.16 лв., която се и претендира за заплащане и е приета за безспорна между страните. При това положение, за да не изпадне ответникът в забава, същият е следвало да заплати сумата, която според него е дължима, тъй като наличието на възражения по крайната стойност на фактурата в никакъв случай не го освобождава изцяло от плащането й.

Във връзка с тази претенция ответникът е навел твърдения за наличие на хипотезата на чл. 83, ал. 1 ЗЗД, че неговото неизпълнение се дължи и на причини, за които отговаря кредитора. Сочи, че е бил уведомен на 24.06.2021 г. от „Гранд Енерджи“ ЕООД, че вземането по Договора от 01.04.2021 г. е било цедирано на друго дружество, а на 29.06.2021 г. пък бил уведомен за учредения залог върху вземането. Тези твърдения се подкрепят от установените по делото факти. Посочените съобщения са получени от ответника преди настъпването на падежа на задължението по фактурата – 05.08.2021 г. Същевременно се установява още и, че на 12.07.2021 г. ответникът е получил уведомление от заложния кредитор за вписано пристъпване към изпълнение, а на 16.07.2021 г. е отправил до залогодателя и заложния кредитор, изявление за извънсъдебно прихващане на дължимата сума по процесната фактура от 30.06.2021 г. със свое вземане за неустойка по същият договор. На 10.08.2021 г. ответникът е бил уведомен, че договорът за цесия не е произвел действие.

При тази хронология на разменените между страните уведомления и изявления се налага извод, че възражението за наличие на основания за освобождаване на ответника от отговорността му за неизпълнението, респ. за намаляване на тази отговорност, в хипотезата на чл. 83, ал. 1 ЗЗД е неоснователно. Това е така защото неизпълнението на ответника явно не се е дължало на получените противоречиви уведомления. След като ответникът дори и след уведомяването си за цедиране на заложеното вземане, е отправил изявлението си за извънсъдебно прихващане до заложния кредитор и длъжника, то за него не е съществувала твърдяната неяснота кому дължи изпълнение.

По изложените съображения след изтичане на уговорения срок за плащане, считано от 06.08.2021 г. ответникът е изпаднал в забава, поради което дължи обезщетение в размер на законната лихва за периода 06.08.2021 г. - 13.12.2021 г. По отношение на размера, съдът с помощта на калкулатор за законна лихва от публичния сайт www.calculator.bg, установи, че размера на обезщетението възлиза на сумата 63204.02 лв.

Поради което този иск като основателен също подлежи на уважаване. По насрещния иск с правно основание чл. 92 ЗЗД. Съгласно посочената разпоредба неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват.

За да възникне правото на ищеца да претендира уговорената неустойка в сочения размер, следва да са налице предпоставките по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, а именно неустойката да е уговорена писмено, да е настъпило предвиденото в договора основание за нейното плащане, като същата трябва да отговаря на присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Неустойката е проявление на принципа на автономия на волята в частното право. С нея страните уговарят предварително размера на обезщетението, което ще заплати неизправната страна, в случай че не изпълни своите задължения, без да е необходимо да се доказва размера на вредите, настъпили от неизпълнението.

В конкретния случай, ищецът по насрещния иск – „БДЖ – ПП“ ЕООД е твърдял, че договорната връзка между него и ответника, основана на процесния Договор № 67/01.04.2021 г. е била разпадната в резултат на изявление на ответника „Гранд Енерджи“ ЕООД, обективирано в писмо от 17.06.2021 г., считано от 01.07.2021 г. Първият от спорните въпроси между страните е разполага ли ответникът с правото да прекратява сключеният с ищеца Договор № 67/01.04.2021 г. В случая, хипотезите на прекратяване на Договора са уговорени между страните, в чл. 18, ал. 3 от него като видно от изявлението на ответника, същият не се е позовал на нито една от тях. Действително, в посочените хипотези на прекратяване на договора не се съдържа уговорка, според която договорът може да бъде прекратен едностранно от страна на изпълнителя. Разпоредбата на чл. 13, ал. 1 обаче съдържа уговорка, допускаща едностранното прекратяване на Договора като са закрепени и последиците от това, а именно – при едностранно прекратяване на договора от страна на изпълнителя, последният се задължава да заплати неустойка, посочена в същият текст. Следователно страните все пак са допуснали възможността договорът да бъде едностранно прекратен от изпълнителя, но обвързването на такова прекратяване на договора с компенсаторна неустоечна клауза, прави възможен извода, че страните са възприели такова едностранно прекратяване за виновно.

За да прекрати договора ответникът се е позовал на наличието на обективна невъзможност за изпълнение на договора и стопанска непоносимост, а в отговора на насрещния иск е въвел още твърдение, че прекратяването е извършено поради непреодолима сила, все причини, които не биха могли да му се вменят във вина.

Обективна невъзможност за изпълнение в хипотезата на чл. 81, ал. 1 ЗЗД е налице, когато причината за неизпълнението не може да се вмени във вина на длъжника. В случая, невъзможността е обоснована с прекомерното увеличение на цените на ел. енергията, довело до невъзможност ответникът да доставя ел. енергия по уговорените в сключения Договор цени. Безспорно е, че такова увеличение на цените, бе установено посредством събраните специални знания. Това увеличение обаче не е внезапно настъпило и макар да не превизвикано от ответника, е могло да бъде предвидено от него. Събраните специални правят възможен извода, че увеличението е процес, тъй като при сравнителен анализ се установява, че цените на ел. енергията през 2019 г. са по-високи от тези през 2018 г., тези през 2020 г. са по-високи от цените през 2019 г., съответно цените през 2021 г. са по-високи от тези пред предходните години – 2020, 2019 и 2018 г. След като ответникът като търговец е сключил договор да извършва доставка на ел.енергия по занятие, то посоченото увеличение на цените за всяка от предходните години е следвало да му е известно и да бъде отчетено при участието му в обществената поръчка предхождаща сключването на процесния договор. На самостоятелно основание, в пар. 27 от ДРЗОП, по който ред няма спор, че е сключен процесният договор, е дадена легална дефиниция на понятието „непредвидени обстоятелства“ и такива обстоятелства според разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП биха били основание за изменение на договора за обществена поръчка и то само когато водят до необходимост от допълнителни доставки, услуги или строителство, но не и в случаите, когато водят до оскъпяване на цената на дължимата от изпълнителя престация. Посоченото е още един аргумент, че не е налице обективна невъзможност за изпълнение на задължението за доставяне на ел. енергия, доколкото пазарът на електроенергия е функционирал, т. е дължимата престация е реално осъществима, макар и да ощетява финасово изпълнителя, поради драстично увеличените цени на закупуваната от него енергия.

Следващото основание е стопанската непоносимост. Разпоредбата на чл. 307 ТЗ предвижда, че съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността. Правото да се иска прекратяване на договора по реда на чл. 307 от ТЗ е потестативно по своя характер и съобразно изричното предвиждане на закона се упражнява само по съдебен ред. Касае се за конститутивен иск, при уважаването на който правната промяна се внася със съдебното решение, а не към минал момент, независимо от това, че твърдяната стопанска непоносимост може да е настъпила по-рано. Именно конститутивния характер на последиците от стопанската непоносимост и предвид необходимостта от формиране на сила на пресъдено нещо и след като възраженията в процеса, по които се създава сила на пресъдено нещо са изрично предвидени в процесуалния закон и не включват такова с предмет "стопанска непоносимост", се налага извод, че защитата на страната е осъществима само по исков път. (така Определение № 135/11.02.2016 г., т. д. № 1893/2015 г., I ТО). В подкрепа на изложеното е и посоченото в мотивите към т. 5 на Изложеното води до извод, че страната не може да се позовава на стопанска непоносимост като основание за извънсъдебното прекратяване на договорната връзка. Поради което възражението на ответника в тази посока се явява неоснователно.

Следващото основание наведено от ответника е наличие на непреодолима сила. Съгласно легалната дефиниция, дадена в разпоредбата на чл. 306, ал. 2 ТЗ непреодолимата сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора. Увеличението в цените на ел. енергията на свободния пазар е интерпретирано от ответника и като обстоятелство, обуславящо невъзможността му да изпълнява задълженията си по договора. Както вече бе посочено увеличението в цените е процес, наблюдаван през продължителен период от време, предхождащ сключването на договора между страните, поради което няма как да бъде обхванато от цитираното определение за непреодолима сила. Това е така, защото един от основните белези на непреодолимата сила е съответното събитие да прави обективно невъзможно (окончателно или временно) изпълнението на съответното задължение. В случая, затруднението или невъзможността на търговеца да доставя ел. енергия, съобразно уговорената в договора цена, поради повишаване на цената, на която самият той закупува енергията (доколкото не се касае за производител ) по никакъв начин не прави невъзможно изобщо изпълнението на поетите от същия търговец задължения. Поради това соченото обстоятелство не представлява непреодолима сила по смисъла на чл. 306 ТЗ, съответно така заявеното възражение е неоснователно.

Заявеното възражение за нищожност на договора, поради липса на съгласие, в хипотезата на чл. 26, ал. 2 ЗЗД също се преценява като неоснователно. Това възражение е обосновано със спирането на БНЕБ (Българска независима енергийна борса) да публикува доклад за среднопретеглена цена, което правело според ответника невъзможно определянето на цената по договора. Събраните и обсъдени във фактическата установеност доказателства водят до извод, че такъв доклад, макар и да не се е публикувал, е бил предоставян при поискване. Така както такъв е предоставен на ищеца при поискване от него.

Едва във въззивната жалба ответникът излага твърдения, че волята на страните е била да уговорят възможност за прекратяване на договора на основанията предвидени в чл. 118, ал. 1 ЗОП и за двете страни, който намирал подкрепа в чл. 13, ал. 1 от Договора, респективно прекратяването на договора е било извършено в тази хипотеза. Тези твърдения не следва да бъдат разглеждани, тъй като са въведени едва пред въззивния съд. Дори и този извод да не бъде споделен, същите се преценяват като неоснователни. Не е било предмет на спор между страните, че процесният договор е бил сключен по реда и при условията на ЗОП. Не е било предмет на спор и, че съгласие между страните за изменение на договора не е било постигнато. Както вече бе посочени хипотезите, при които договорът може да бъде прекратен са уговорени между страните в чл. 18, ал. 2 от сключеният между тях договор като в т. 6 от него е предвидено, че договорът се прекратява и по реда на чл. 118, ал. 1 ЗОП. Посочената разпоредба по императивен начин урежда законово регламентирани правомощия на възложителя да прекрати сключен договор за обществена поръчка. След като това е така не би могло да се допусне разширителното й тълкуване в смисъл, че подобни правомощия могат да бъдат придавани и на изпълнителя по договора, по съгласие между страните по него. Нещо повече, в конкретния случай такъв извод не може да бъде направен и от уговорките, съдържащи се в сключеният между страните договор.

По изложените съображения след като договорната връзка е прекратена едностранно от изпълнителя, то същият следва да понесе и уговорените между страните последици, а именно да заплати уговорената неустойка.

Разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Договора, предвижда тя да е съизмерима със „сумата, представляваща разликата в цената по договора и цената на доставчика от последна инстанция за срок от четири месеца, към датата на прекратяване на договора“. От този буквален цитат става ясно, че въпреки стилистично неточното й структуриране, при отчитане на трите функции на неустойката – обезпечителна, обезщетителна и санкционна, единственото правнологично възможно разбиране на клаузата е, че меродавна при изчисляване на размера на неустойката е разликата между цената по договора и цената на доставчика от последна инстанция и тя следва да бъде определена към момента на прекратяване на договора – 01.07.2021 г., тъй като това е момента, в който вземането за неустойка е възникнало. Тази разлика следва да бъде приложена към количеството ел. енергия закупено от „БДЖ – ПП“ ЕООД от доставчика последна инстанция, за периода от четири месеца след прекратяването на договора – м. 07.2021 г. – м. 10.2021 г. Да се възприеме различно тълкуване на клаузата, в смисъл да се проследява разликата в цената по договора и цената на доставчика от последна инстанция през първите четири месеца след прекратяването на договора и изчисляването да се извършва помесечно, би означавало да се стигне до доказване на претърпяните от ищеца по насрещния иск вреди, което противоречи на разпоредбата на чл. 92, ал. 1 ЗЗД.

Не би могло да бъде споделено оплакването на „Гранд Енерджи“ ЕООД, че клаузата била неясна, а неустойката била неопределяема и неопределена, до степен на нейната нищожност, поради липса на съгласие, на осн. чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Както бе посочено клаузата се нуждае от внимателен прочит, но в никакъв случай не е напълно неясна или сключена при липса на съгласие.

Видно от представените доказателства е, че среднопретеглената цена за м. юли 2021 г., през който договорната връзка между страните е била разпадната възлиза на 187.49 лв. (стр. 400 от делото). Видно от издадените от НЕК фактури за периода м. юли – м. октомври, „БДЖ – ПП“ ЕООД е закупило ел. енергия в размер на 47546.125 МВтч, посочената остойностена по среднопретеглената цена – 187.49 лв., възлиза на сумата 8914422.98 лв. Същото количество енергия остойностено по уговорената в договора цена от 100.33 лв. за първите 8000 МВтч и по 130.00 лв. за разликата възлиза на сумата 5931936.25 лв. При което разликата между двете суми възлиза на сумата 2982486.73 лв., представляваща разликата между заплатената цена на свободния пазар и тази, която би била дължима по силата на сключения договор. На тази сума възлиза и размера на неустойката дължима по силата на чл. 13, ал. 1 от Договора между страните.

Следващото възражение на въззивника „Гранд Енерджи“ ЕООД касае противоречие на неустоечната клуза на добрите нрави. Досежно кръга на релевантните обстоятелства, които следва да бъдат взети предвид от съда при преценка валидността на договорна клауза за неустойка, е налице задължителна съдебна практика, обективирана в т. 3 от ТР 1/15.06.2010 г., тълк.д. № 1/2009 г., ОСТК на ВКС, съобразно която автономията на волята на страните да определят свободно съдържанието на договора и в частност да уговарят неустойка е ограничена от разпоредбата на чл. 9 ЗЗД в две посоки: съдържанието на договора не може да противоречи на повелителни норми на закона, а в равна степен и на добрите нрави. Добрите нрави са морални норми, на които законът е придал правно значение, защото правната последица от тяхното нарушаване е приравнена с тази на противоречието на договора със закона (чл. 26, ал. 1 ЗЗД ). Добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях, като за спазването им при иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно. Един от тези принципи е принципът на справедливостта, който в гражданските и търговските правоотношения изисква да се закриля и защитава всеки признат от закона интерес. Условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент, като могат да бъдат използвани някои от следните примерно изброени критерии: естеството на обезпечените с неустойка задължения (парични или непарични) и техния размер; дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи, напр. поръчителство, залог, ипотека и др.; вид на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението съществено или за незначителна негова част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди. При конкретната преценка за нищожност на неустойката могат да се използват и други критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства за всеки отделен случай. Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.

При извършване на коментираната по-горе преценка, съдът не установява уговорената неустойка да излиза извън присъщите й функции или същата да има за единствено за цел обогатяване на ищеца по насрещния иск. Касае се за неустойка, имаща компенсаторен характер и целяща да обезщети възложителя при едностранно прекратяване на сключения договор от страна на изпълнителя, което едностранно прекратяване на договора води до невъзможност на възложителя да си набавя ел. енергия по уговорените в договора цени, а следва да закупува такава по цени на свободния пазар. Видно от доказателствата по делото е и, че за първите четири месеца, обхванати от неустойката, заплатените от възложителя суми за доставка на ел. енергия многократно надхвърлят размера на уговорената неустойка, предвид продължилия растеж на цените на ел. енергията. Видно е още и, че друг вид обезщетяване във връзка с едностранно прекратяване на договора от страна на изпълнителя, не е уговаряно и не е предоставяно. По изложените съображения релевираното възражение за нищожност на неустойката се преценява като неоснователно.

От размера на дължимата неустойка, която изчислена от съда възлиза на сумата 2982486.73 лв., ищецът по насрещният иск е посочил, че по силата на чл. 13, ал. 2 от Договора, следва да бъде приспадната сумата 780178.62 лв., представляваща изплатено от страна на „ОЗК – Застраховане“ АД, застрахователно обезщетение за неизпълнени договорни ангажименти от „Гранд Енерджи“ ЕООД, което се установява да е сторил по силата на Протокол от 19.11.2021 г. Доказателства в тази насока са представени и обсъдени във фактическата установеност.

При това положение размерът на дължимата неустойка възлиза на сумата 2202308.11 лв. До този размер предявеният насрещен иск се явява основателен и подлежи на уважаване. Доколкото същият е предявен за сумата 2255000.00 лв., частичен от сумата 3499900.00 лв., искът за разликата до предявения частичен размер ще следва да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан.

В резултат от горното съдът дължи произнасяне по релевираното от страна на „БДЖ – ПП“ ЕООД искане за за извършване на процесуално прихващане между двете вземания. Това искане се преценява като неоснователно. Отговорът на този въпрос е даден с разясненията, съдържащи се в мотивите на т. 2 от ТР № 2/18.03.2022 г., по т.д. № 2/2020 г., ОСГК на ВКС, при които е извършено сравнение между възражението за прихващане като форма на защита и насрещния иск. Върховната инстанция е пояснила, че с насрещния иск изявление за прихващане не се прави, а решението установява вземанията, такива каквито са към момента на приключване на съдебното дирене.

В допълнение към горното и предвид спецификата на разглеждания казус и за пълнота на изложението, съдът счита за необходимо да отбележи, че в случая, следва да бъде отчетено обстоятелството, че вземането на длъжника – „БДЖ – ПП“ ЕООД за компенсаторна неустойка, е станало изискуемо с прекратяването на договора на 01.07.2021 г., т.е. в момент последващ момента на съобщаване за учредяването на залога по реда на чл. 17, ал. 1 ЗОЗ – 29.06.2021 г. Иначе казано, вземането на залогодателя не е било обременено с евентуални възражения за прихващане към момента, към който залогът е породил действие за всички страни по заложното правоотношение и за заложният кредитор е била налице увереност, че вземането няма да бъде прихванато. Положението на заложния кредитор не би могло да бъде поставяно в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие, каквото представлява евентуалното настъпване на компенсируемост на заложеното вземане, което много често е и за неопределено време. Поради което и настоящият съдебен състав намира, че едно такова прихващане следва да бъде прието за непротивопоставимо на заложния кредитор. Доводи в тази насока биха могли да бъдат почерпени и от възможната и оправдана аналогия между запорното съобщение и пристъпването към изпълнение. При последното, съобразно предвиденото в разпоредбите на чл. 451 и чл. 452 ГПК, действие на запора по отношение на длъжника и на взискателя, се налага извод, че след налагането на запора всички действия на разпореждане със запорираното вземане, каквото е и прихващането, са недействителни спрямо взискателя и присъединилите се кредитори. След като третото задължено лице не може да плати реално на своя кредитор, то то не може и да прихване срещу него. При особения залог, с вписването на пристъпване към изпълнение и съобщаването за това, заложеното вземане се счита възложено за събиране на заложния кредитор, поради което и евентуалното извършено плащане от длъжника, в полза на залогодателя, не би било противопоставимо на заложния кредитор и не би имало погасителен ефект. По същата причина, погасителен ефект не би могъл да бъде постигнат и чрез извършване на прихващане. Подобно прихващане също не би имало погасителен ефект спрямо заложния кредитор, каквато междувпрочем е целта на разглеждания главен иск. Да се приеме обратното би означало заложния кредитор да бъде поставен в последваща невъзможност да се удовлетвори, въпреки че с вписването на пристъпване към изпълнение вземането му е възложено за събиране и за заложния длъжник е възникнало задължение да плати по сметка на депозитаря.

По изложените съображения съдебно прихващане не следва да се извършва.

На осн. чл. 214, ал. 2 ГПК, вр. чл. 86 ЗЗД върху неустойката като върху всяко друго парично вземане се дължи законната лихва, считано от предявяване на насрещната искова молба – 24.01.2022 г. до окончателното изплащане, така както е и поискано.

В заключение, първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно по предявеният главен иск ще следва да бъде потвърдено. В частта по предявеният насрещен иск решението ще следва да бъде отменено в частта за разликата над сумата 2202308.11 лв., установения дължим размер на договорната неустойка, до уважения частичен размер 2255000.00 лв., от сумата 3499900.00 лв. като неправилно и незаконосъобразно, а предявеният иск в тази му част – отхвърлен.

По разноските. За първоинстанционното разглеждане на спора, въззивния съд намира, че разноските следва да бъдат изчислявани съобразно цената на исковете, изхода на спора по първоначалните и насрещния искове, представените Списъци по чл. 80 ГПК и доказателства за направени разноски.

По първоначалните искове, на осн. чл. 78, ал. 1 ГПК разноски се следват на двамата ищци, възлизащи съответно на 72551.42 лв. за „Про Трейд“ и на 18662.20 лв. за „Гранд Енерджи“.

По насрещния иск, на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК, разноски се следват на „БДЖ – ПП“ като от претендираните разноски в размер на 132096.00 лв., дължимите възлизат на 129009.35 лв.

За въззивното разглеждане на спора, разноските следва да бъдат изчислявани съобразно обжалваемия интерес по всяка от въззивните жалби по първоначалните и насрещния искове, представените Списъци по чл. 80 ГПК и доказателства.

По първоначалните искове, във връзка с неоснователност на въззивната жалба, насочена срещу тях, на осн. чл. 78, ал. 1 ГПК разноски се следват на въззиваемият „Про Трейд“ в размер на 42000.00 лв., с ДДС.

По насрещния иск, във връзка с частичната основателност на жалбата срещу него, разноски се следват на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК на въззивника „Гранд Енерджи“ като от претендираните в размер на 45100.00 лв., дължима се явява сумата 1053.84 лв.

С оглед частичната неоснователност на въззивната жалба, разноски се следват и на въззиваемия „БДЖ – ПП“. Предвид представените доказателства и липсата на яснота за начина на изчисляване на претендираното адвокатско възнаграждение и при отчитане на релевираното възражение за прекомерност, съдът намира, че изчисленията следва да бъдат извършени при съобразяване на минималния размер на адвокатското възнаграждение, съобр. Чл. 2, ал. 7 и чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1/2004 г. за МРАВ. Така изчисленият минимален размер възлиза на сумата 92578.20 лв., с ДДС, от която съобразно неоснователната част от въззивната жалба на присъждане подлежи сумата 90414.99 лв., с ДДС.

Мотивиран от изложеното, съставът на Софийски Апелативен Съд,